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LA CONSULTA PREVIA CON PUEBLOS INDIGENAS Y COMUNIDADES AFRODESCENDIENTES EN COLOMBIA
 
Por: Gloria Amparo Rodríguez
Directora de la Especialización y de la Línea de Investigación en Derecho Ambiental. Facultad de Jurisprudencia
de la Universidad del Rosario
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CONTENIDO

PRESENTACION DEL DOCUMENTO

I. BREVE RESEÑA DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Y DEMÁS COMUNIDADES ÉTNICAS DE COLOMBIA

INTRODUCCIÓN

1. OBLIGACIONES DEL ESTADO COLOMBIANO Y DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES (Convenio 169 de la OIT)

1.1. Derechos sociales y culturales

1.2. Derechos territoriales

1.3. Derecho propio

1.4. Derecho a la participación

1.5. Derecho a los recursos naturales

1.6. Derecho al trabajo

1.7. Derecho a la salud

1.8. Derecho a la educación

1.9. Derechos políticos

1.10. Derecho a la autonomía y autodeterminación

2. LEGISLACIÓN COLOMBIANA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y LAS

COMUNIDADES AFROCOLOMBIANAS

3. NORMAS INTERNACIONALES REFERENTES A PUEBLOS INDÍGENAS Y

COMUNIDADES AFROCOLOMBIANAS

3.1. Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)

3.2. Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)

3.3. Otras disposiciones internacionales

4. REFLEXIONES FINALES

 

II. LA CONSULTA PREVIA, UN DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y GRUPOS ÉTNICOS DE COLOMBIA

INTRODUCCION

1. ¿QUÉ ES LA CONSULTA PREVIA?

2. OBJETIVOS DE LA CONSULTA PREVIA

1.1. En las medidas legislativas:

1.2. En las medidas administrativas:

4

3. LA CONSULTA PREVIA EN LOS AUTOS 004 Y 005 DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL

4. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA CONSULTA

PREVIA

5. DECISIÓN DE LAS COMUNIDADES DESPUÉS DE REALIZADA LA

CONSULTA PREVIA

6. ¿QUIÉNES PARTICIPAN EN LA CONSULTA PREVIA?

CONCLUSIONES

 

III. EL PAPEL DE LA CONSULTA PREVIA EN LA PERVIVENCIA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y DEMÁS GRUPOS ÉTNICOS DE COLOMBIA

INTRODUCCIÓN

1. ALGUNAS PROBLEMÁTICAS EN RELACIÓN CON LA CONSULTA PREVIA

2. LA CONSULTA PREVIA EN ASUNTOS AMBIENTALES

a) Consultar antes de decidir

b) Dónde se ubican las comunidades

c) Buena fe y procedimiento adecuado

d) Sistema de representación

e) Reglamentación del procedimiento

f) La consulta previa en procesos legislativos

g) Cualquier reunión no es consulta previa

3. DE LA CONSULTA PREVIA AL CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E

INFORMADO

4. A MANERA DE CONCLUSIÓN

IV. PARTICIPACION, CONSULTA PREVIA Y CONSENTIMIENTO LIBRE,

PREVIO E INFORMADO

INTRODUCCION

1. CUALQUIER TIPO DE PARTICIPACION O CONCERTACIÓN NO IMPLICA

NECESARIAMENTE LA REALIZACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA

2. HACIA EL CONSENTIMIENTO LIBRE, PREVIO E INFORMADO

3. A MANERA DE CONCLUSION

V. PARTICIPACIÓN DE PUEBLOS INDÍGENAS Y DEMÁS GRUPOS ÉTNICOS

EN LA GESTIÓN AMBIENTAL

5

INTRODUCCION

1. PARTICIPACIÓN AMBIENTAL

2. LA CONSULTA PREVIA EN MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DE CARÁCTER

AMBIENTAL

3. LA CONSULTA PREVIA EN LA ERRADICACIÓN DE CULTIVOS DE USO

ILÍCITO

4. CONSULTA PREVIA EN PROCESOS DE INVESTIGACIÓN

5. LA CONSULTA PREVIA EN MEDIDAS LEGISLATIVAS

6. CUALQUIER TIPO DE PARTICIPACION O CONCERTACIÓN NO IMPLICA

NECESARIAMENTE LA REALIZACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA

7. HACIA EL CONSENTIMIENTO LIBRE, PREVIO E INFORMADO

A MANERA DE CONCLUSION

VI. LA CONSULTA PREVIA. ¿OPORTUNIDAD O AMENAZA?

INTRODUCCION

1. DIFICULTADES EN LA REALIZACION DE LA CONSULTA

2. ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL

3. EL ROL DE LAS INSTITUCIONES EN LA CONSULTA PREVIA

4. PRINCIPIO DE PRECAUCION CULTURAL

VII. LA CONSULTA PREVIA NO ES SIMPLEMENTE UN REQUISITO

VIII. EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO Y LA CONSULTA PREVIA

IX. ES NECESARIO AVANZAR EN EL FORTALECIMIENTO DE LA CONSULTA PREVIA Y EN EL CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO

X. EL LABERINTO JURIDICO DE LOS UWAS EN EJERCICIO DEL DERECHO

A LA RESISTENCIA

RESUMEN

INTRODUCCION

6

1. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

2. ESTRATEGIA METODOLOGICA

3. RESULTADOS.

3.1. LICENCIA BLOQUE SAMORE

3.2. ACCION DE TUTELA

3.3. ACCION DE NULIDAD

3.4. INFORME OEA – UNIVERSIDAD DE HARVARD

3.5. EXPEDICION DEL DECRETO 1320 DE 1998

3.6. AMPLIACION RESGUARDO

3.7. OTRA LICENCIA AMBIENTAL

4. LICENCIA AMBIENTAL POZO GIBRALTAR

4.1. UNA NUEVA ACCIÓN DE TUTELA

4.2. LA OXY DESISTE….

4.3. ACTUACION ANTE LA OIT

4.4. CONSULTA PREVIA Y ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCLUSIONES

XI. LA AUTONOMIA Y LOS CONFLICTO AMBIENTALES EN TERRITORIOS

INDIGENAS

INTRODUCCION

1. LIMITACION DEL DERECHO A LA AUTONOMIA DE LOS PUEBLOS

INDIGENAS

2. PUEBLOS INDIGENAS, RECURSOS NATURALES Y PROYECTOS

3. POLITICAS GLOBALES DE DESARROLLO ECONOMICO

4. LAS DECISIONES COMO GENERADORAS DE CONFLICTOS

AMBIENTALES

4.1. DECRETO 1320 DE 1998

4.2. LEY 1021 DE 2006

4.3. ELUSION CONSTITUCIONAL Y LEGAL

5. DECISIONES IMPULSADAS POR LOS ORGANISMOS

INTERNACIONALES

6. CONFLICTO ARMADO Y CULTIVOS DE USO ILICITO

CONCLUSION

XII. ARGUMENTOS PARA LA RESISTENCIA CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDIGENAS DE COLOMBIA CONTRA EL TLC

7

1. ARGUMENTOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS PARA OPONERSE AL TLC

1.1. TLC Y CONOCIMIENTO TRADICIONAL

1.2. TLC Y BIODIVERSIDAD

2. LA PARTICIPACION EN LAS NEGOCIACIONES DEL TLC

3. EL CARÁCTER JURIDICO DEL TLC

4. SEGURIDAD ALIMENTARIA Y TLC

5. ACTIVIDADES DE RESISTENCIA CONTRA EL TLC

6. ¿QUE PIDEN LOS PUEBLOS INDÍGENAS?

COROLARIO

XIII. LA REALIDAD DE LA AUTONOMIA DE LOS TERRITORIOS COLECTIVOS EN COLOMBIA

INTRODUCCION

1. DERECHOS COLECTIVOS AL TERRITORIO Y A LA AUTONOMIA

2. REALIDAD DEL EJERCICIO A LA AUTONOMÍA Y DE LOS DERECHOS

TERRITORIALES

3. LAS LUCHAS POR EL DERECHO A LA AUTONOMÍA Y A LOS TERRITORIOS

COLECTIVOS

CONCLUSION

BIBLIOGRAFIA


PRESENTACION
 
 

Actualmente, más de quince pronunciamientos de la Corte Constitucional han terminado por garantizar el derecho que tienen los pueblos indígenas y afrocolombianos a ser consultados cada vez que se tomen medidas administrativas o legislativas que puedan afectarles directamente.

Lo anterior evidencia que existen diversas visiones e intereses que han terminado por ser judicializadas, siendo resueltos los conflictos por parte de los tribunales judiciales. En este sentido, considero que deben buscarse mecanismos que prevengan la vulneración de los derechos de las comunidades y que efectivicen la realización de la consulta previa la cual debe realizarse mediante procedimientos apropiados, de buena fe y a través de las instituciones representativas de estos pueblos. Este instrumento de participación debe efectuarse de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, como lo señala el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991).

La normatividad al respecto no ha sido suficiente y faltan mecanismos, instrumentos y herramientas que permitan tener claridad sobre la forma como debe realizarse la consulta previa, la manera de validación y concertación. Por eso, éste documento haciendo referencia al tema de consulta previa, pretende aportar algunos elementos de solución a los problemas planteados; el mismo ha sido elaborado desde la academia como forma de apoyo y el texto se pone a disposición y discusión de todos los interesados con el ánimo de generar espacios de diálogo que permitan buscar una salida eso sí, atendiendo en primer lugar los planteamientos que en esta materia realizan los pueblos indígenas y las comunidades étnicas.

Esta es una recopilación de algunos de los documentos que he publicado en los últimos tiempos (los cuales han sido debidamente actualizados) y se refieren en especial al tema de la consulta previa el cual es de gran actualidad por las implicaciones y grandes confrontaciones que se han generado en el ejercicio de este derecho fundamental.

En la primera parte de este texto se incluye una breve reseña de los derechos de los pueblos indígenas y demás grupos étnicos. A continuación se hace un análisis sobre la consulta previa como derecho fundamental y los casos en los cuales se aplica. En los textos siguientes se habla del papel de la consulta previa, de la participación y del consentimiento previo, libre e informado, para culminar esta parte, señalando que la consulta no es un simple requisito y los hechos en los cuales se han presentado problemas en su aplicación.

Adicionalmente, se presentan casos como el de los U`wa, el del Tratado de Libre Comercio y se trata de profundizar asuntos relacionados con los derechos territoriales de los pueblos indígenas y el tema de la autonomía. Este es un humilde aporte para el debate que no pretende ser la última palabra, todo lo contrario, es un documento dispuesto para incentivar su ampliación, modificación e incluso crítica constructiva porque considero que esta es la función de la academia. En la parte final se ha unificado la bibliografía de los textos originales.

El debate hace mucho que está abierto, espero que éste documento ponga un grano de arena adicional y que sirva en algo para que la consulta previa no se siga viendo como un obstáculo para el desarrollo sino para que permita la protección de la diversidad étnica y cultural de nuestra nación.

I. BREVE RESEÑA DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Y DEMÁS COMUNIDADES ÉTNICAS DE COLOMBIA (RODRIGUEZ, Gloria Amparo. Artículo “Breve reseña de los derechos constitucionales de las comunidades étnicas colombianas”. En Teoría Constitucional Liber Amicorum en Homenaje a Vladimiro Naranjo. Universidad del Rosario. 2006)

 

 
"Esos derechos que nos han reconocido, los que llamamos hoy las normas jurídicas legales, las que se encuentran en la Constitución, y en las normas estatutarias u ordinarias, son un soporte del Derecho Mayor, de la Ley de Origen, de la Ley Natural. Pero la base para hacer reconocer esos derechos ha sido esa filosofía, esos principios de nuestra identidad, esa realidad de que nuestros antepasados, gozando o sufriendo, se desarrollaron en nuestro continente durante 10, 20, 30 mil años. Eso es lo que nos hace tener esos derechos." Muelas Hurtado, Lorenzo. Resistencia Cultural y pueblos indígenas, 1999.
 
INTRODUCCIÓN
 
El presente capítulo trata de los deberes del Estado colombiano y los derechos de
las comunidades étnicas, consagrados especialmente en la Carta Magna y en
convenios internacionales ratificados por nuestro país, cuyo objetivo principal es
que se conozcan, se respeten y promuevan.

La Constitución Política de 1991 establece que el Estado colombiano reconoce y
protege la diversidad étnica y cultural, señalando que es su obligación y la de
todas las personas, proteger las riquezas naturales y culturales de la nación
colombiana. El Estado colombiano debe adoptar medidas acordes con las
tradiciones y culturas de los pueblos con el fin de darles a conocer sus derechos y
obligaciones. Para tal efecto debe recurrir, si fuere necesario, a traducciones
escritas y a la utilización de medios de comunicación de masas en las lenguas de
dichos pueblos. Establezcamos cuáles son esos derechos y la legislación que en
el país se ha consagrado para su defensa.

1. OBLIGACIONES DEL ESTADO COLOMBIANO Y DERECHOS DE LOS
PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES (Convenio 169 de la OIT)

Los pueblos indígenas y tribales gozan plenamente de los derechos humanos y
libertades fundamentales que han sido consagrados en Colombia. En la búsqueda
de la protección de sus derechos y de garantizar el respeto de su integridad, el
Estado colombiano debe asumir para tal fin la responsabilidad de desarrollar una
acción coordinada y sistemática, incluyendo además medidas que aseguren que
dichos pueblos gocen de los derechos y oportunidades otorgadas al resto de la
población. También debe promover la efectividad de los derechos sociales,
económicos y culturales de estos pueblos y eliminar las diferencias
socioeconómicas de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de
vida (Convenio 169 de la OIT).

El 7 de junio de 1989, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) aprobó el
Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales de países independientes,
buscando revisar y actualizar el Convenio 107 de 1957, el cual se constituye en un
instrumento internacional muy importante en la protección de dichos pueblos. Este
convenio se fundamenta en el derecho a la igualdad de derechos entre los
pueblos y el resto de la población y en el respeto por su cultura e instituciones.
En cumplimiento del Convenio 169, el Estado colombiano tiene prohibido adoptar
normas que no garanticen los derechos que protegen a los pueblos indígenas y
tribales, lo cual significa que cualquier disposición legal expedida en el país debe
estar acorde con lo consagrado en él. Desde esta perspectiva, a continuación
realizaremos una breve descripción de los derechos que aplican en Colombia para
las comunidades étnicas, tomando como base la Constitución Política de
Colombia y el Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991).

Adicionalmente, se ha tenido en cuenta la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los derechos de los pueblos indígenas, una muy importante de la Asamblea
General que se constituye en un tributo para los pueblos indígenas. Después de
20 años de discusión, el Consejo de Derechos Humanos dinamizó el proceso de
adopción de este instrumento y en junio de 2006 adoptó la declaración preparada
por dos décadas.

La Asamblea General de Naciones Unidas la el 13 de septiembre de 2007
proclama solemnemente la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indígenas, como ideal común que debe perseguirse en
un espíritu de solidaridad y respeto mutuo efectuando cambios en temas como: a)
Libre determinación, b) tierra, territorios y recursos, c) derecho propio y, d) la
definición como pueblos distintos sobre todo para los países que tienen políticas
de asimilación.
Este instrumento internacional es de gran trascendencia como lo manifestó en su
momento el Mensaje del Relator Especial sobre la situación de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Dr. Rodolfo
Stavenhagen, con motivo de la adopción de la Declaración sobre derechos de los
pueblos indígenas por la Asamblea General de Naciones Unidas:
“Los indígenas del mundo pueden sentirse satisfechos de que la Asamblea
General de las Naciones Unidas haya la Declaración sobre derechos de los
pueblos indígenas, la cual no sólo constituye un hito fundamental para estos
pueblos, sino que representa también la importante contribución que ellos han
venido haciendo a la construcción del sistema internacional de los derechos
humanos.
Producto de más de dos décadas de negociaciones entre los Estados miembros,
los representantes de los pueblos indígenas y las organizaciones de derechos
humanos, la Declaración refleja el consenso internacional cada vez más extendido
en torno al contenido de los derechos indígenas, tal y como vienen siendo
progresivamente reconocidos en numerosos países así como en diversos
instrumentos internacionales y en la práctica de los órganos internacionales de
derechos humanos.
Durante los últimos años, los pueblos indígenas se han convertido en actores
fundamentales de la defensa de los derechos humanos. Tanto al interior de los
Estados en los que viven como en las instancias de Naciones Unidas y en otros
foros internacionales, han logrado hacer oír sus legítimas demandas, y los
testimonios que han aportado desde hace mucho sobre las violaciones históricas a
sus derechos humanos han impactado la conciencia de las naciones.
La Declaración reafirma que los indígenas en lo individual y colectivamente gozan
de todos los derechos ya reconocidos a nivel internacional, y que las
circunstancias especiales de su existencia como pueblos discriminados y despojados de sus recursos ancestrales durante largo tiempo, requieren una
atención particular de los Estados y de la comunidad internacional.
Las tierras y territorios ancestrales de los indígenas constituyen el fundamento de
su existencia colectiva, de sus culturas y espiritualidad. La Declaración reconoce
su estrecha relación con el medio ambiente y su derecho, como pueblos, a la libre
determinación en el marco de los Estados en los que viven.
La adopción por la Asamblea General de la Declaración sobre los derechos de los
pueblos indígenas es un paso más en la consolidación de los mecanismos de
protección internacional de los derechos humanos de todas las personas, a la cual
se obligan los Estados miembros de la Organización”2
La Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas fue adoptada por una
mayoría 144 Estados a favor, 4 votos en contra (Australia, Canadá, Nueva
Zelanda y Estados Unidos de América) y 11 abstenciones (Azerbaiján,
Bangladesh, Bután, Burundi, Colombia, Georgia, Kenia, Nigeria, La Federación
Rusa, Samoa y Ucrania). No obstante, por el gran valor que tiene éste instrumento
de soft law internacional, haremos mención de ella en éste documento según la
cual:
Artículo 1. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas
Los indígenas tienen derecho, como pueblos o como personas, al disfrute pleno
de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por la
Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos (3)
y la normativa internacional de los derechos humanos.
1.1. Derechos sociales y culturales
Artículo 9. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas
Los pueblos y las personas indígenas tienen derecho a pertenecer a una
comunidad o nación indígena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de
la comunidad o nación de que se trate. No puede resultar ninguna discriminación
de ningún tipo del ejercicio de ese derecho.
Artículo 11. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus
tradiciones y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener,
proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de
sus culturas, como lugares arqueológicos e históricos, utensilios, diseños,
ceremonias, tecnologías, artes visuales e interpretativas y literaturas.
2 NACIONES UNIDAS. Experto de la ONU: La adopción de la Declaración sobre los derechos de los
pueblos indígenas, un momento histórico para los derechos humanos. Naciones Unidas. 2007.

2. Los Estados proporcionarán reparación por medio de mecanismos eficaces,
que podrán incluir la restitución, establecidos conjuntamente con los
pueblos indígenas, respecto de los bienes culturales, intelectuales,
religiosos y espirituales de que hayan sido privados sin su consentimiento
libre, previo e informado o en violación de sus leyes, tradiciones y
costumbres.
Los derechos sociales y culturales fueron consagrados por la Constitución de
Colombia como un gran avance y tienen que ver con la protección de la diversidad
étnica y cultural, la autodeterminación, la autonomía y la equidad.
La Corte Constitucional entiende por diversidad étnica y cultural “la diversidad de
formas de vida y concepciones del mundo, no totalmente coincidentes con las
costumbres de la mayoría de la población. Por lo tanto, este principio supone la
aceptación de la existencia de muchas formas de vida y sistemas de comprensión
del mundo en un mismo territorio”.3
La identidad cultural se forma por medio de los vínculos históricos que los
integrantes de cada comunidad entablan entre sí, “ello significa que sólo gracias a
las diferencias que se suscitan en las relaciones de los agentes hacia el interior y
hacia el exterior de su propia comunidad de vida, ellos construyen sus identidades
como sujetos morales”.4 En Colombia, como Estado democrático que es, pueden
existir diversas formas de vida de manera equitativa y en condiciones necesarias
para el respeto de las diferencias culturales, pues, “el pluralismo constituye una
condición imprescindible para acoger las diferentes culturas”.5
Al respecto, las organizaciones indígenas manifiestan:
“El derecho a la identidad cultural más que un derecho territorial es
un derecho subjetivo de los pueblos. Entraña el derecho a seguir
siendo como son, culturalmente diferentes, a tener idiomas
diferentes y formas de gobierno y de relaciones sociales propias.
Este derecho es un derecho social no exclusivamente referido al
territorio, pero ligado a él porque todos los pueblos tienen un
territorio propio y particular donde existen, se relacionan y recrean su
cultura. Este derecho en Colombia está consignado en la
Constitución al declararse como uno de los principios básicos del
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la
nación y la igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven en
el país (artículos 7 y 70). Aunque es subjetivo este derecho, tiene
implicaciones prácticas muy importantes porque es la base para
definir qué cosas no se pueden hacer por introducir cambios bruscos
3 Corte Constitucional. Sentencias T-605 de 1992 y T-308 de 1993
4 Ibíd., pp. 14-41.
5 TOVAR GONZÁLEZ, Leonardo. ¿Es posible una democracia intercultural en Colombia? Bogotá:
Ministerio de Cultura, 2000, p. 14.

o no deseados en la forma de vida y pensamientos indígenas. Es la
base de los demás derechos.”6
De lo anterior se infiere que en la Constitución de 1991, y en un amplio marco
normativo, se dio un reconocimiento especial a las diversas culturas de la nación
colombiana; no obstante, “las reglas legales alcanzarán efectividad en cuanto los
agentes socioculturales hagan valer a través de ellas su derecho a la diferencia y
las utilicen para colaborar desde su respectiva forma de vida en la construcción de
la cultura democrática”.7
Sobre este marco, se constituye en deber del Estado colombiano de adoptar
medidas especiales para salvaguardas las personas, las instituciones, los bienes,
el trabajo, las culturas y el ambiente de estos pueblos, teniendo en cuenta sus
deseos, expresados en forma libre. Además, deben se debe reconocer y proteger
los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales; respetar sus
instituciones y permitir su participación y cooperación en las medidas que se
adopten para resolver sus dificultades.
Artículo 8. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas
1. Los pueblos y las personas indígenas tienen derecho a no sufrir la
asimilación forzada o la destrucción de su cultura.
2. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el
resarcimiento de:
a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privar a los pueblos y
las personas indígenas de su integridad como pueblos distintos o de sus
valores culturales o su identidad étnica;
b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles sus tierras,
territorios o recursos;
c) Toda forma de traslado forzado de población que tenga por objeto o
consecuencia la violación o el menoscabo de cualquiera de sus
derechos;
d) Toda forma de asimilación o integración forzadas;
e) Toda forma de propaganda que tenga como fin promover o incitar a la
discriminación racial o étnica dirigida contra ellos.
Artículo 12. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a manifestar, practicar, desarrollar y
enseñar sus tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a
mantener y proteger sus lugares religiosos y culturales y a acceder a ellos
6 ONIC. “Derechos Territoriales de los Pueblos Indígenas. Obras-proyectos-explotación de
recursos naturales consulta y concertación”. Material Guía. Borrador elaborado por Ana Cecilia
Betancour. Inédito.
7 Tovar González, Leonardo. Op. cit., p. 55.

privadamente; a utilizar y vigilar sus objetos de culto, y a obtener la repatriación
de sus restos humanos.
2. Los Estados procurarán facilitar el acceso y/o la repatriación de objetos de
culto y de restos humanos que posean mediante mecanismos justos,
transparentes y eficaces establecidos conjuntamente con los pueblos
indígenas interesados.
Sobre este aspecto, y en relación con las comunidades afrocolombianas, los
derechos sociales y culturales se relacionan con los principios sobre los cuales se
fundamenta la Ley 70 de 1993:
a) El reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural y el derecho
a la igualdad de todas las culturas que conforman la nacionalidad colombiana.
b) El respeto a la integridad y la dignidad de la vida cultural de las comunidades
negras.
c) La participación de las comunidades negras y sus organizaciones, sin
detrimento de su autonomía, en las decisiones que las afectan y en las de toda
la Nación en pie de igualdad, de conformidad con la Ley.
d) La protección de su ambiente atendiendo a las relaciones establecidas por las
comunidades negras con la naturaleza.
1.2. Derechos territoriales
Artículo 26. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos
que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o
adquirido.
2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y
controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la
propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así
como aquellos que hayan adquirido de otra forma.
3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas
tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente
las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los
pueblos indígenas de que se trate.
Colombia, como nación multiétnica y pluricultural, ha establecido que las
comunidades indígenas y negras tienen derecho a decidir sobre sus territorios.
Para ello, es fundamental el reconocimiento de sus derechos territoriales, tal y
como lo señala la Corte Constitucional: “sin el reconocimiento del derecho a la
tierra, los derechos a la identidad cultural y a la autonomía son sólo
reconocimientos formales”.9
9 Corte Constitucional Sentencia T-188 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

El derecho al territorio debe ser respetado aunque no se encuentre titulado el
territorio por el derecho estatal. En el país, la propiedad colectiva titulada a
pueblos indígenas y comunidades afrocolombianas no puede venderse, ser
sometida a gravámenes y a limitaciones de dominio, como tampoco es
expropiable por el Estado.10 Según la Constitución y las normas, los resguardos y
los territorios colectivos de comunidades negras son considerados inalienables,
imprescriptibles e inembargables. Sin embargo, el reconocimiento al derecho de
propiedad colectiva de las comunidades se otorga previo cumplimiento de la
función social de la propiedad, la cual implica obligaciones y a la que como tal le
es inherente una función ecológica.11
En relación con el territorio, es deber del Estado respetar la importante relación
existente entre las culturas y sus valores espirituales con las tierras o territorios, en
especial los aspectos colectivos que en dicha relación representa la totalidad del
hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna
manera.
Es así como el derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan estos pueblos implica además el deber de tomar medidas
para salvaguardar el derecho a utilizar tierras que no estén exclusivamente
ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido ancestralmente acceso para sus
actividades tradicionales y de subsistencia; adicionalmente, respetar las
modalidades de transmisión de los derechos de propiedad sobre la tierra que han
sido establecidas por dichos pueblos.
En este sentido, el Estado debe tomar las medidas necesarias para determinar las
tierras ocupadas y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad
y posesión. Además, deben establecerse procedimientos adecuados para
solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por estos pueblos.12 Al mismo
tiempo, mediante los programas agrarios deben garantizarse las condiciones para
la asignación de tierras tradicionales, cuando las que dispongan sean insuficientes
para garantizar los elementos de su existencia normal o para hacer frente a su
posible crecimiento numérico.
Finalmente, el Convenio 169 consagra que a pesar de estar establecido que los
pueblos interesados no deberán ser traslados de las tierras que ocupan, cuando
excepcionalmente el traslado y la reubicación se consideren necesarios, sólo
deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno
conocimiento de causa. En todo caso, estos pueblos tienen el derecho de regresar
a sus tierras tradicionales cuando dejen de existir las causas que motivaron su
traslado y reubicación. Si esto no fuere posible, tienen derecho a recibir
10 ONIC. Derechos Territoriales de los Pueblos Indígenas. Op. cit., p. 19.
11 Para mayor ilustración en el tema véase: Función ecológica de la propiedad en los resguardos
indígenas de Colombia”. Universidad del Rosario, 2004.
12 Al respecto, en Colombia se han expedido las siguientes normas: Ley 70 de 1993; Ley 160 de
1994; decretos 2664 de 1994 y 2164 de 1995.

indemnización por cualquier pérdida o daño sufrido como consecuencia de su
desplazamiento.
Artículo 10. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas
Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o
territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e
informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre
una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del
regreso.
Artículo 29. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas
2. Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección del
medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y
recursos. Los Estados deberán establecer y ejecutar programas de
asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y
protección, sin discriminación alguna.
3. Los Estados adoptarán medidas eficaces para garantizar que no se
almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de
los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado.
1.3. Derecho propio
El Convenio 169 señala que los pueblos indígenas y tribales tienen el derecho de
conservar sus costumbres e instituciones propias, adicional a los derechos que en
general han sido reconocidos a toda la población; lo cual significa que al aplicar la
legislación interna, deberán tomarse en consideración sus costumbres o su
derecho consuetudinario.
En este sentido, el Estado deberá respetar los métodos a los cuales
tradicionalmente recurren los pueblos indígenas y tribales para la represión de los
delitos cometidos por sus miembros. En todo caso, cualquier sanción penal para
un miembro de estos pueblos deberá tener en cuenta sus características
económicas, sociales y culturales; deberá darse preferencia a tipos de sanción
distintos del encarcelamiento y tomarse medidas para garantizar que puedan
comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si
fuere necesario, interpretes u otros medios eficaces para tal fin.
En el país, las autoridades de los pueblos indígenas (según el artículo 246 de la
Constitución Política de Colombia) pueden ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Constitución y a las leyes de
la República.
Lo anterior quiere decir que las comunidades indígenas cuentan con la facultad de
administrar justicia dentro de sus territorios, facultad que se reconoce a partir de la

Constitución de 1991: “La jurisdicción indígena es desarrollada de acuerdo con las
concepciones culturales de lo que es el hombre y el tipo de relaciones que debe
tener con sus semejantes y con el medio que lo rodea”.13
Los diferentes sistemas de justicia indígena reflejan la organización social y
regulan las conductas a través de las normas consuetudinarias y otros
mecanismos de control social. Los distintos pueblos conjuran las desviaciones
conductuales y ponen al día sus conflictos a través de principios y reglas prácticas
puestas en vigor por medio de sanciones concebidas en comunión con las fuerzas
de la naturaleza y trasmitidas esencialmente de manera oral.14
La Corte Constitucional, en su análisis sobre los elementos centrales de la
jurisdicción indígena, estableció los siguientes:15
· La posibilidad de que existan autoridades judiciales propias.
· La potestad de éstos para establecer normas y procedimientos propios.
· La sujeción de dicha jurisdicción y normas a la Constitución y la Ley.
· La competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la
jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.16
1.4. Derecho a la participación
Artículo 5. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas
Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias
instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a
la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política,
económica, social y cultural del Estado.
Colombia es considerada como un Estado democrático y participativo que cuenta
con la Constitución Política de 1991 para garantizar el derecho fundamental a la
participación.
Los pueblos indígenas y las comunidades tribales cuentan con mecanismos como
la consulta previa que les proporciona la capacidad de participar en las decisiones
que puedan afectarles. Tan es así que el gobierno colombiano debe consultar a
estos pueblos cada vez que se prevean medidas que puedan afectarlos y debe
establecer mecanismos a través de los cuales puedan participar libremente y en
todos los niveles en la adopción de decisiones de políticas y programas que los
involucren.
13 Sánchez, Beatriz Esther. “El reto del multiculturalismo jurídico. La justicia de la sociedad mayor y
la justicia indígena”. En: El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo II. p. 5-142.
Colciencias, Icanh, Universidad de los Andes, Universidad Nacional, 2001., p. 62.
14 Sanchez Beatriz Esther. “Aproximación desde la antropología jurídica a la justicia de los pueblos
indígenas”. En: El caleidoscopio de las justicias en Colombia, pp. 159-199.
15 Sentencia C-139 de 1996 de la Corte Constitucional.
16 Para mayor ilustración en el tema, véase: Sánchez B. E., Jaramillo, S. I.C. La Jurisdicción
Especial Indígena. Bogotá: Procuraduría General de la Nación, 2000.

Siempre que se considere la capacidad de estos pueblos para enajenar sus tierras
o de trasmitir de otra forma sus derechos sobre ellas fuera de su comunidad,
deben ser consultados.
Adicionalmente, los pueblos indígenas y tribales también tienen el derecho de
participar en la formulación, aplicación y evaluación de planes y programas de
desarrollo nacional y regional que los involucre, los cuales deben propender al
mejoramiento de sus condiciones de vida, de trabajo, del nivel de salud y de
educación.
Artículo 18. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas
Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en
las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes
elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a
mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones.
Artículo 19. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas
Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos
indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de
adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para
obtener su consentimiento libre, previo e informado.
Con el fin de responder a sus necesidades, los programas y servicios de
educación deberán desarrollarse y aplicarse con su cooperación y,
adicionalmente, deben participar, siempre que sea posible, en los beneficios que
reporten las actividades de prospección y explotación de los recursos mineros o
del subsuelo existentes en sus territorios y deberán percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades.
Actualmente, en el país se han consagrado algunos espacios de participación
como la Comisión de Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas, la Comisión
Nacional de Territorios Indígenas, la Mesa Permanente de Concertación de los
Pueblos y Organizaciones Indígenas, creadas por los decretos 1396 y 1397 de
1996.16
1.5. Derecho a los recursos naturales
16 Infortunadamente, estos espacios de participación esporádicamente son convocados y los
resultados esperados de su trabajo no son los más adecuados dada la gran importancia que tienen
para los pueblos indígenas.

Artículo 25. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas
Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación
espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que
tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado de otra forma y a asumir las
responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones
venideras.
Según el Convenio 169 de la OIT, los pueblos indígenas y tribales tienen derecho
a los recursos naturales existentes en sus tierras, lo cual implica que tienen
derecho a participar en su utilización, administración y conservación. En Colombia,
la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se debe hacer
sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas y en las decisiones que se adopten respecto a dicha explotación, el
Estado debe propiciar la participación de los representantes de las respectivas
comunidades.
Cuando los derechos de propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo pertenezcan al Estado, éste deberá establecer o mantener
procedimientos tendientes a consultar a las comunidades con el fin de determinar
si los intereses étnicos serán perjudicados, y en qué medida, antes de emprender
o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras.
En cuanto a las comunidades afrocolombianas, éstas gozan del derecho de
prelación para que el Gobierno les otorgue licencia especial para la exploración y
explotación de los recursos naturales no renovables en zonas mineras ubicadas
en los territorios de dichas comunidades y que tradicionalmente son aprovechados
por ellas. Sin embargo, la licencia especial, podrá comprender otros minerales con
excepción del carbón, minerales radioactivos, sales e hidrocarburos (Ley 70 de
1993).
1.6. Derecho al trabajo
Artículo 17. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas
a) Las personas y los pueblos indígenas tienen derecho a disfrutar
plenamente de todos los derechos establecidos en el derecho laboral
internacional y nacional aplicable.
b) Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, tomarán
medidas específicas para proteger a los niños indígenas contra la
explotación económica y contra todo trabajo que pueda resultar peligroso o
interferir en la educación del niño, o que pueda ser perjudicial para la salud
o el desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social del niño, teniendo en
cuenta su especial vulnerabilidad y la importancia de la educación para el
pleno ejercicio de sus derechos.

c) Las personas indígenas tienen derecho a no ser sometidas a condiciones
discriminatorias de trabajo, entre otras cosas, empleo o salario
En Colombia, toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y
justas. Es deber del Estado adoptar medidas en la legislación para garantizar a los
trabajadores de los pueblos indígenas y tribales una protección eficaz en materia
de contratación y de condiciones de empleo; debe hacer todo lo posible por evitar
cualquier discriminación relacionada con el acceso al empleo, con la remuneración
no equivalente al trabajo realizado; debe velar por la asistencia médica y social, la
seguridad social y demás prestaciones derivadas del empleo, así como la vivienda
y derecho de asociación de dichos pueblos.
Tradicionalmente en algunas comunidades como la Wayuu, existe preferencia en
la oferta laboral para los miembros de este pueblo. Por ejemplo, en algunas
empresas que funcionan en la Guajira, cuando un indígena Wayuu es
incapacitado o renuncia al trabajo se piensa como primera opción para su
reemplazo en otro miembro su comunidad.
1.7. Derecho a la salud
Artículo 21. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas
1) Los pueblos indígenas tienen derecho, sin discriminación alguna, al
mejoramiento de sus condiciones económicas y sociales, entre otras
esferas, en la educación, el empleo, la capacitación y el readiestramiento
profesionales, la vivienda, el saneamiento, la salud y la seguridad social.
2) Los Estados adoptarán medidas eficaces y, cuando proceda, medidas
especiales para asegurar el mejoramiento continuo de sus condiciones
económicas y sociales. Se prestará particular atención a los derechos y
necesidades especiales de los ancianos, las mujeres, los jóvenes, los niños
y las personas con discapacidades indígenas.
En el país se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud. Es deber del Estado velar
porque las comunidades étnicas cuenten con servicios de salud adecuados y
prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, los cuales deberán
organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario.
Estos servicios deberán ser prestados teniendo en cuenta los métodos de
prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales de dichos pueblos y
coordinarse con las demás medidas sociales, económicas y culturales que se
tomen en el país. Los servicios de salud de los pueblos interesados deben
planearse y administrarse con su cooperación y teniendo en cuenta sus
condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales.

1.8. Derecho a la educación
Artículo 14. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a establecer y controlar sus sistemas e
instituciones docentes que impartan educación en sus propios idiomas, en
consonancia con sus métodos culturales de enseñanza y aprendizaje.
2. Las personas indígenas, en particular los niños indígenas, tienen derecho a
todos los niveles y formas de educación del Estado sin discriminación.
3. Los Estados adoptarán medidas eficaces, junto con los pueblos indígenas, para
que las personas indígenas, en particular los niños, incluidos los que viven fuera
de sus comunidades, tengan acceso, cuando sea posible, a la educación en su
propia cultura y en su propio idioma.
La educación es un derecho de la persona y el gobierno colombiano tiene el deber
de adoptar medidas para garantizar a los pueblos interesados la posibilidad de
adquirir una educación en todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con
el resto de la comunidad nacional.
Los integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que
respete y desarrolle su identidad cultural y los programas de educación instituidos
para estas comunidades, deberán abarcar su historia, sus conocimientos y
técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales,
económicas y culturales. Además, se debe asegurar la formación de los miembros
de estos pueblos y su participación en la formulación y ejecución de programas de
educación.
El Estado debe reconocer el derecho de esos pueblos de crear sus propias
instituciones y medios de educación, siempre que éstas satisfagan las normas
mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con ellos.
El castellano es el idioma oficial en Colombia, pero las lenguas y dialectos de los
grupos étnicos son también oficiales en sus territorios; por lo cual, la enseñanza
que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias es
bilingüe, por tanto, debe enseñárseles a leer y escribir en su propia lengua y
deberán tomarse las medidas necesarias para asegurar que esos pueblos tengan
la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional. En todo caso, deberán
adoptarse disposiciones para preservar las leguas y promover el desarrollo y la
práctica de las mismas.
Artículo 8. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a revitalizar, utilizar, fomentar y transmitir
a las generaciones futuras sus historias, idiomas, tradiciones orales, filosofías,
sistemas de escritura y literaturas, y a atribuir nombres a sus comunidades,
lugares y personas y mantenerlos.

2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para garantizar la protección de ese
derecho y también para asegurar que los pueblos indígenas puedan entender y
hacerse entender en las actuaciones políticas, jurídicas y administrativas,
proporcionando para ello, cuando sea necesario, servicios de interpretación u
otros medios adecuados.
1.9. Derechos políticos
Artículo 20. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas
Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar sus
sistemas o instituciones políticas, económicas y sociales, a que se les
asegure el disfrute de sus propios medios de subsistencia y desarrollo y a
dedicarse libremente a todas sus actividades económicas tradicionales y de
otro tipo.
Todos los ciudadanos colombianos tienen derecho a participar en la conformación,
ejercicio y control del poder político y para hacer efectivo ese derecho pueden,
entre otros, elegir y ser elegidos. En el país existe una circunscripción especial
para la elección de dos senadores por las comunidades indígenas, la cual se rige
por el sistema de cuociente electoral. Quien aspire a ser Senador de la República
por esta circunscripción deberá haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en
su respectiva comunidad o haber sido líder de una organización indígena.
También se asegura la participación mediante circunscripción especial de
representantes de los grupos étnicos en la Cámara de Representantes.
1.10. Derecho a la autonomía y autodeterminación
Artículo 3. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas
Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese
derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su
desarrollo económico, social y cultural.
Artículo 4. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas
Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen
derecho a la autonomía o el autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus
asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus
funciones autónomas.
En cuanto a la autonomía, debe entenderse como la capacidad y el derecho que
tienen los pueblos para decidir por sí mismos los asuntos de su interés. Los
miembros de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) plantean que

“seremos autónomos en la medida en que seamos los constructores de nuestra
propia historia (...). La autonomía también es la posibilidad de relacionarnos e
intercambiar con otros, sobre la base del respeto, la tolerancia y la convivencia
pacífica”.8
El Convenio 169 señala que los pueblos deben tener el derecho de decidir sus
propias prioridades en lo que atañe al desarrollo, en la medida en que éste afecte
sus vidas, creencias, instituciones, bienestar espiritual y a las tierras que ocupan
de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural.
Se entiende entonces que el reconocimiento de la autonomía es necesario para
decidir el presente y el futuro. La autonomía está basada en lo territorial, lo
identitario y lo propio. La exigencia del respeto a la autonomía además conlleva el
reconocimiento de los sistemas de autoridad y gobierno de esos pueblos y de los
procesos mediante los cuales toman decisiones; así lo plantea el Convenio 169 al
consagrar que deben reconocerse las aspiraciones de los pueblos indígenas y
tribales por asumir el control de sus propias instituciones, formas de vida y
desarrollo económico, al igual que por mantener y fortalecer sus identidades,
lenguas y religiones.
Adicionalmente, estos pueblos cuentan con el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo concerniente al proceso de desarrollo económico, social y
cultural. En este sentido, el gobierno colombiano debe propender a que, con su
colaboración, se lleven a cabo estudios a fin de evaluar la incidencia que en lo
social, espiritual, cultural y sobre el ambiente tienen las actividades de desarrollo;
para que, de manera conjunta, gobierno y pueblos indígenas y tribales protejan y
preserven su ambiente sus territorios que estas comunidades habitan.
Artículo 23. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas
Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y
estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos
indígenas tienen derecho a participar activamente en la elaboración y
determinación de los programas de salud, vivienda y demás programas
económicos y sociales que les conciernan y, en lo posible, a administrar esos
programas mediante sus propias instituciones
2. LEGISLACIÓN COLOMBIANA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y LAS
COMUNIDADES AFROCOLOMBIANAS
Según el investigador Roque Roldán Ortega,17 puede hablarse de tres grandes
fases históricas anteriores a la adopción del Primer Convenio Internacional sobre
8 Ibíd., p. 8.
17 ROLDÁN O., Roque. Pueblos indígenas y leyes en Colombia. Aproximación crítica al estudio de
su pasado y su presente. GAIA, COAMA, OIT. Enero de 2000.

Indígenas (convenio 107 de 1957): la Conquista, la Colonial y la República. La
primera se inició en los primeros años del siglo XVI; La segunda cubre un largo
período de casi tres siglos y coexistió durante buena parte del siglo XVI con la
conquista; La tercera va hasta los primeros años de la década del sesenta en el
siglo XX.18
La conquista española representó un impacto catastrófico sobre los primitivos
habitantes del continente. Los españoles no respetaron ni se sometieron a ningún
principio de orden jurídico; impusieron su dominio apoyándose en sus armas de
guerra y en la pretendida superioridad de las formas de vida de la raza a la que
pertenecían, de sus formas de gobierno y de su religión.
Según Roldán, la fase colonial representó
la escandalosa y dramática desaparición física, apenas 50 años después
del desembarco español, de una abrumadora mayoría de la población
que habitaba los territorios americanos, llevó a los monarcas a expedir
innumerables leyes que, por diversos medios, intentaban poner término
al genocidio y controlar los abusos y arbitrariedades de sus compatriotas.
Estimaba la Corona española, con sobradas razones, que de continuar el
proceso de exterminio y aniquilamiento, la obra misma de la colonización
se frustraría por falta de apoyo humano para la construcción de un
sistema económico, político y social que podría ser anexado a sus
territorios y que duplicaba en extensión al continente europeo (...).
La legislación de indias, legislación indiana o derecho indiano, es el conjunto de la
legislación de España en América, la cual fue muy abundante y que se constituyó
en fuente de la legislación indígena colombiana que se aplica actualmente. Las
instituciones de esta legislación, el “Resguardo y el Cabildo Indígena (en torno a
las cuales van a girar las diferentes disposiciones que desde la época de el
Libertador se han expedido hasta el presente), fueron heredadas de la Corona
española. Las comunidades indígenas, en un justificado afán por encontrar el
mecanismo de defensa para sus ancestrales territorios, hicieron suyas dichas
instituciones que prevalecen hasta el presente”.19
El período republicano mostró que “el propósito que más se reiteraba en leyes y
programas de gobierno, era el de alcanzar la pronta asimilación de los indígenas
colombianos al modelo de vida económica, social, política, religiosa y cultural de la
mayoría de la sociedad nacional”.
En su oportunidad, Simón Bolívar expidió normas sobre la devolución a los
naturales de todas las tierras que formaban los resguardos. Pero fue sólo hasta la
18 Podríamos hablar de una cuarta fase que comprende hasta el período de la Constituyente (1991)
y una quinta fase desde la Constitución Política que comenzó a regir en 1991, en la cual se
consagran los actuales derechos de los pueblos indígenas.
19 República de Colombia. Política del Gobierno Nacional para la defensa de los Derechos
Indígenas y la Conservación Ecológica de la Cuenca Amazónica. Estudio 3-A. Sandri Ltda, junio
1990, p. 15.

Constitución de 1991 cuando se dio un paso muy importante en relación con los
derechos de las comunidades indígenas al reconocer de manera preferente la
diversidad natural y cultural del país. Nuestra carta consagra los derechos
fundamentales de los pueblos y es la base de su desarrollo.
Hacen parte de la legislación sobre los pueblos indígenas, normas internas y
convenios internacionales con carácter de ley, la doctrina y jurisprudencia sobre
sus derechos que, en los últimos años, han sido muy representativas.
En cuanto a las comunidades afrocolombianas debemos empezar por señalar que
Colombia es uno de los países que consagra más derechos a las comunidades
tradicionales, pero también el lugar donde más se violan y se desconocen. El
marco jurídico colombiano consagra la protección de la diversidad étnica y cultural,
el desarrollo económico y social de la población, el fortalecimiento organizativo, la
titulación colectiva de los territorios ancestralmente ocupados y la participación en
los espacios de concertación y decisión del Estado.
La primera norma que fue expedida con relación a las comunidades negras fue la
Ley de Manumisión de Partos en 1821, en la cual se establece que los hijos de las
esclavas que nacieran desde el día de la sanción de la ley serían libres y como tal
se inscribirían sus nombres en los registros cívicos de las municipalidades y en los
libros parroquiales. Posteriormente, la Ley de 21 de mayo de 1851 decretó la
abolición de la esclavitud en Colombia a partir de 1 de enero de 1852. Sólo hasta
la Constitución de 1991 aparecen de nuevo regulaciones sobre las negritudes en
el país, entre las cuales podemos destacar la Carta Magna de 1991, en especial el
artículo 55 transitorio, que ordena reconocer mediante ley el derecho de propiedad
colectiva, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, a las
comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas
ribereñas de los ríos de la cuenca pacífica.
A continuación haremos referencia a las principales normas que en el ámbito
nacional e internacional protegen los derechos de los pueblos indígenas y de las
comunidades afrocolombianas a la vida, a la autodeterminación, a la lengua, a la
participación, a existir como pueblo culturalmente diverso, a las tierras y territorios
tradicionalmente ocupados y al acceso a los recursos naturales de los que
depende su subsistencia.
3. NORMAS INTERNACIONALES REFERENTES A PUEBLOS INDÍGENAS Y
COMUNIDADES AFROCOLOMBIANAS
3.1. Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
“La Organización Internacional del Trabajo (OIT) fue el primer
organismo internacional que se ocupó de los asuntos indígenas. Desde
su creación en 1919, la OIT ha defendido los derechos sociales y
económicos de los grupos cuyas costumbres, tradiciones, instituciones
o idioma los separan de otros sectores de las comunidades nacionales.

En 1953, este organismo publicó un estudio sobre poblaciones
indígenas y en 1957 adoptó el Convenio Número 107 y la
Recomendación Número 104 sobre la protección e integración de las
poblaciones indígenas y tribales. Esos fueron los primeros instrumentos
jurídicos internacionales creados específicamente para proteger los
derechos de las poblaciones cuyos estilos de vida y cuya existencia
estaban entonces, como ahora, amenazados por las culturas
dominantes”.20
El Convenio 107 (1957) de la OIT fue aprobado en Ginebra y ratificado en nuestro
país por la Ley 31 de 1967. Este instrumento es relativo a la protección e
integración de las poblaciones indígenas y tribales en los países independientes y
estuvo vigente hasta finales de los años ochenta.
3.2. Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
En junio de 1989, después de cuatro años de labor preparatoria, la Conferencia
Internacional del Trabajo aprobó una versión revisada del Convenio Número 107 y
de allí surgió el actual Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales. Este
nuevo instrumento sirve de base para las actividades operacionales y de
asistencia técnica de la OIT y tiene como finalidad asegurar los derechos de los
pueblos indígenas y tribales a su territorio y la protección de sus valores culturales,
sociales y económicos.
Hasta febrero de 2005, según información suministrada por la OIT, el Convenio
169 había sido ratificado por los siguientes estados:
Ratificación Convenio 169 de la OIT
Argentina 03:07:2000
Estado Plurinacional de Bolivia 11:12:1991
Brasil 25:07:2002
Chile 15:09:2008
Colombia 07:08:1991
Costa Rica 02:04:1993
Dinamarca 22:02:1996
Dominica 25:06:2002
Ecuador 15:05:1998
España 15:02:2007
Fiji 03:03:1998
20 Naciones Unidas. Op. cit., p. 22.

Guatemala 05:06:1996
Honduras 28:03:1995
México 05:09:1990
Nepal 14:09:2007
Nicaragua 25:08:2010
Noruega 19:06:1990
Países Bajos 02:02:1998
Paraguay 10:08:1993
Perú 02:02:1994
República Bolivariana de Venezuela 22:05:2002
Fuente: http://www.ilo.org/ilolex/spanish/convdisp2.htm3
Este convenio es el instrumento más importante a nivel internacional que tiene
que ver directamente con la protección de los derechos de los pueblos indígenas y
“después de la Constitución Nacional, es el instrumento legal más importante con
que cuentan los pueblos indígenas para defender sus derechos”, tal como afirma
uno de los representantes indígenas en el Senado de la República.21 Allí se
consagran importantes normas sobre derechos de los pueblos indígenas y
tribales, se establece como obligación de los Estados, especialmente, reconocer el
derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente han
ocupado. También señala que los gobiernos deberán respetar la importancia
especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados
reviste su relación con las tierras o territorios que ocupan.
De igual forma, consagra los derechos de los pueblos indígenas y tribales al
reconocimiento y el gozo pleno de los derechos humanos y libertades
fundamentales, a la participación y a la consulta cuando se vayan a tomar
medidas que puedan afectarles. Así mismo, contiene normas sobre contrataciones
y condiciones de empleo; formación profesional, artesanía e industrias rurales;
seguridad social, salud, educación, entre otros.
3.3. Otras disposiciones internacionales
Otros instrumentos jurídicos internacionales que tienen relación directa o indirecta
con las comunidades étnicas son:
 Convenio Constitutivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos
Indígenas de América Latina y el Caribe, ratificado por la Ley 145 de 1994.
3 Fecha consulta septiembre 10 de 2010.
21 Muelas, Lorenzo. Ley 21 de 1991 que ratifica el Convenio 169 de la OIT. Bogotá: Fondo de
Publicaciones del Senado de la República, 1997, p. 9.

 Convenio sobre la diversidad biológica, firmado en la Cumbre de Río en
1992 y ratificado mediante la Ley 165 de 1994.
 Decisión 391 de 1996 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, sobre
acceso a recursos genéticos.
 Tratado de Cooperación Amazónica (TCA), ratificado por la Ley 17 de 1981,
el cual se fundamenta en el reconocimiento de los derechos indígenas y en
la conservación de los recursos naturales de la cuenca amazónica.
 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
ratificado por la Ley 74 de 1968.
 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por la Ley 74
de 1968.
 Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación racial, ratificada por la Ley 22 de 1981.
 Convención sobre los derechos del niño, ratificada por la Ley 12 de 1991.
PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE
LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y DE LAS COMUNIDADES NEGRAS
CONVENIO
RATIFICACIÓN
OBJETIVO
Convenio 107
de la OIT
Ley 31 de 1967 Protección a las poblaciones indígenas
y tribales en los países independientes
Convenio 169
de la OIT
Ley 21 de 1991 Es la versión revisada del Convenio
107. Busca asegurar los derechos de
los pueblos indígenas y tribales a su
territorio y la protección de sus valores
culturales, sociales y económicos
Convenio
Fondo para el
Desarrollo de
los Pueblos
Indígenas
Ley 145 de 1994 Establece el Convenio Constitutivo para
el Desarrollo de los Pueblos Indígenas
de América Latina y el Caribe
Convenio sobre
Diversidad
Biológica
Ley 165 de 1994 Conservación de la diversidad biológica,
la utilización sostenible de sus
componentes y la participación justa y
equitativa en los beneficios que se
deriven de la utilización de los recursos
Decisión 391
de 1996 de la
Comisión del
Acuerdo de
Cartagena
No requiere
ratificación
Reglamenta los artículos 8; 10 y 15 del
Convenio de Biodiversidad que tratan
sobre la protección del conocimiento
asociado a los recursos genéticos, su
acceso, la distribución de los beneficios
y la utilización de su conocimiento.
Establece el régimen común de acceso
a los recursos genéticos
Tratado de Ley 17 de 1981 Las partes contratantes convienen en

Cooperación
Amazónica
realizar esfuerzos para promover el
desarrollo armónico de sus respectivos
territorios amazónicos tendientes a
lograr resultados equitativos y
mutuamente provechosos, así como
para la preservación del medio
ambiente y la conservación y utilización
racional de los recursos naturales de
esos territorios
Pacto
Internacional de
Derechos
Económicos,
Sociales y
Culturales
Ley 74 de 1968 Los estados se comprometen a
asegurar a los hombres y las mujeres
igual título y a gozar de todos los
derechos económicos, sociales y
culturales
Pacto
Internacional de
Derechos
Civiles y
Políticos
Ley 74 de 1968 Los estados se comprometen a
garantizar a hombres y mujeres la
igualdad en el goce de todos los
derechos civiles y políticos
Convención
internacional
sobre la
eliminación de
todas las
formas de
discriminación
racial
Ley 22 de 1981 Mediante el cual los estados partes de
la convención condenan especialmente
la segregación racial y el apartheid y se
comprometen a prevenir, prohibir y
eliminar todas las prácticas de esta
naturaleza
Convención
sobre los
derechos del
niño
Ley 12 de 1991 Por el cual los Estados partes de la
convención se comprometen a
reconocer los derechos de los niños y a
adoptar medidas para dar efectividad a
dichos derechos
4. REFLEXIONES FINALES
Las normas que regulan las relaciones sociales tienen como finalidad la equidad y
el equilibrio social. Éstas pueden ser utilizadas de diversas maneras, en diferentes
ocasiones y espacios; esa es la clave de la capacidad del derecho para articular
prácticas y para contribuir a la cohesión social.
Aristóteles planteaba que el hombre es un ser naturalmente social, un animal
político, lo que significa que necesariamente tenga que vivir en sociedad. La vida
en comunidad genera relaciones de diverso orden, complejas y variadas, que

deben ser regladas para evitar conflictos que, de lo contrario, serían solucionados
de manera particular.
Es importante señalar que el derecho no se realiza por el hecho de la
promulgación de una norma, sino por su aplicación. El derecho, como todo
discurso, actúa en un campo de producción simbólica y, como todo lenguaje, sirve
para hacer cosas diferentes de las que él mismo dice querer hacer. Lo simbólico
invade todo el ámbito de lo social hasta confundirse con lo social mismo: de un
lado lo real, lo material; del otro, lo aparente, lo ideológico.
Las funciones manifiestas del derecho, son las relativas a las consecuencias
objetivas para una unidad específica (persona, subgrupo, sistema social o cultura),
que buscan la protección del bien jurídico previsto en la norma pero no siempre
logran tener eficiencia.
El concepto de funciones latentes del derecho va más allá de saber si la norma
consigue o no una finalidad; son las relativas a las consecuencias inesperadas y
no reconocidas del mismo orden. La función latente realiza a través de su
aplicación otros objetivos o funciones diferentes a las descritas en la norma.
La eficacia de la norma refleja el grado de realización del objeto y el grado de
incidencia del texto normativo en el comportamiento (correspondencia entre la
conducta prevista en la norma y la realmente seguida). En nuestra legislación
existe gran proliferación de normas que son representativas de la necesidad de
proteger derechos fundamentales individuales y colectivos. Sin embargo, se
presentan diversos problemas para su aplicación.
La ineficacia inmediatamente después de la promulgación de la norma no afecta
su validez; no obstante, la prolongación de este fenómeno en el tiempo termina
debilitando el carácter coercitivo o impositivo de la norma, perdiéndose, de esta
manera y paulatinamente, el sentido de su validez, hecho evidenciado en lo
referente a los derechos de las comunidades étnicas.
No siempre es claro el objetivo perseguido por la norma. El derecho de la
sociedad posmoderna es efímero y restringido: la dispersión de intereses, la
reivindicación de las diferencias, las luchas por la igualdad material han hecho
desvanecer la tradicional eficacia instrumental concebida a partir del mandato
general de obligatorio e inmediato cumplimiento y en su lugar ha ido apareciendo
un derecho cuya eficiencia instrumental responde a necesidades específicas de
regulación y coordinación social.
Muchos de estos problemas radican en la incoherencia de las normas, la inflación
jurídica y la deficiente técnica legislativa con que han sido promulgadas. Es
indudable que para darle aplicación a las normas sobre los grupos étnicos se
requiere de funcionarios especializados en el tema, porque no se puede
desconocer que con la Constitución de 1991 se presenta un avance significativo,
pero no suficiente, en cuanto a la protección de la diversidad étnica y cultural de la

nación colombiana. Sin embargo, creemos que se pueden lograr mejores
resultados y que es deber de las entidades encargadas y de los estudiosos del
tema, el seguimiento sobre el desarrollo que tiene la aplicación de las normas
sobre los pueblos indígenas y las comunidades negras para determinar su
eficacia.
Con relación a los pueblos indígenas y las comunidades afrocolombianas, el país
ha cumplido con el deber de consagrar normas para su protección, sin embargo, lo
que está en discusión es la eficiencia y eficacia de las mismas.25 En Colombia
existe gran proliferación de normas relacionadas con las comunidades étnicas que
son representativas de la necesidad de reconocer y proteger la diversidad cultural
de la Nación; no obstante, se presentan problemas en su aplicación real y efectiva,
lo que hace que éstas, en muchas ocasiones, cumplan una función meramente
simbólica. No podemos desconocer que la nueva Carta y las políticas de
descentralización han facilitado el surgimiento de nuevos espacios de
participación, negociación y decisión para los pueblos indígenas y las
comunidades afrocolombianas y ello se refleja en las curules ocupadas por sus
representantes en el Congreso y en las demás instituciones del Estado. Estos
grupos han sido objeto de una legislación especial que les ha servido para obtener
por parte del Estado el reconocimiento de sus derechos y obligaciones que
acompañan tal identidad. Sin embargo, mientras no se haga claridad sobre la
importancia de estas culturas, es muy difícil hacer realidad esos derechos.
Sobre este tópico, los mismos indígenas sostienen: “La vigencia de nuestros
derechos, como la de los demás pobladores, no se da por el solo hecho de estar
garantizada en la letra y espíritu de la Constitución de 1991. Está lejos de ser o
llegar a ser una realidad, pues es evidente que por encima de nuestras
integridades pasan los megaproyectos de hidroeléctricas, las explotaciones
mineras y las obras de infraestructura para el desarrollo del país”.26 Estamos
convencidos que a pesar de contar con ese marco jurídico aparentemente amplio,
las dificultades y problemas de los indígenas no han sido resueltos. En este
sentido, es necesario señalar que las normas sobre los derechos están
cumpliendo una función simbólica y que falta mucho para hacer efectivos los
derechos del pueblo indígena que cada día se ve más afectado por problemas de
todo orden.
Con relación a las comunidades afrocolombianas, podemos hablar de un avance
en el reconocimiento de sus derechos, conseguidos por la dura lucha que sus
miembros han tenido que afrontar a lo largo del tiempo. Destacamos el
reconocimiento a esta comunidad como grupo étnico, hecho que abre la
posibilidad de una reglamentación en su beneficio; el derecho a la propiedad
25 La eficacia de la norma tiene que ver con un concepto sociológico referido al cumplimiento de los
objetivos de la norma; es decir, al vínculo social que hace que prime el cumplimiento de las metas
para la cual fue propuesta. La eficiencia tiene aplicación en materia de recursos, es la adecuada
inversión de los recursos en los objetivos que se propone una norma.
26 ONIC, Territorio Indígena y Constitución. Op.cit., p. 72.

colectiva; el establecimiento de una autoridad propia a través de los consejos
comunitarios; la creación de una circunscripción especial para la Cámara de
Representantes; la inclusión de representantes de las comunidades negras en el
Consejo Nacional de Planeación; etcétera.
No obstante los principios y derechos a tener en cuenta, “no podemos desconocer
que las reivindicaciones de los pueblos indígenas y negros tienen que ir más allá
del reconocimiento y respeto de sus derechos legalmente establecidos, sus
reivindicaciones deben abarcar también lo económico y lo político. El problema
étnico debe considerarse concretamente, como un problema social, económico y
político (...). La solución del problema del indio (y del negro) tiene que ser una
solución social. Sus realizadores deben ser los propios indios (y negros) que les
permita decidir su rumbo histórico”.27
27 Mariategui, José Carlos. Siete Ensayos sobre la Realidad Peruana. Perú: Editorial Amauta, 1990.

II. LA CONSULTA PREVIA, UN DERECHO
FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS
INDÍGENAS Y GRUPOS ÉTNICOS DE
COLOMBIA4
INTRODUCCION
Uno de los temas más complejos que denota la existencia de múltiples intereses,
que además ha generado debates no solo políticos sino jurídicos, y que ha
ocasionado en los últimos tiempos mayor divergencia entre los grupos étnicos de
Colombia y el Gobierno Nacional, es el de la consulta previa. A ello debemos los
múltiples pronunciamientos de las altas Cortes sobre el particular, resaltando su
importancia en la protección de la integridad étnica y cultural de la nación
4 GRUPO SEMILLAS. Artículos: a) “La consulta previa, un derecho fundamental de los pueblos
indígenas y grupos étnicos de Colombia”, b) “La consulta previa. ¿Oportunidad o amenaza?”. En:
La consulta previa: ¿para qué, cómo y quién decide? Revista Semillas en la economía campesina.
No. 36/37 Bogotá, Colombia, Julio de 2008.

colombiana, como un instrumento garantizador del derecho fundamental a la
participación en las decisiones que afecten a los pueblos indígenas y tribales.
La Consulta Previa es un derecho fundamental, que se convierte en un trámite
obligatorio que debe ejecutarse de acuerdo con los usos y costumbres de cada
etnia, cada vez que se pretendan tomar decisiones que afecten a las
comunidades, las cuales pueden ser: a) Medidas administrativas como la
expedición de una licencia ambiental para la explotación de recursos naturales y
b) Medidas legislativas como la expedición de normas que involucren o afecten a
estos pueblos (Corte Constitucional, Sentencia T-382 de 2006).
Actualmente existen muchas preocupaciones sobre la aplicación de la consulta
previa, sobre sus bondades y sobre el cumplimiento de su objetivo de proteger la
integridad social, cultural y económica de los pueblos. Por ello, es importante
establecer y discutir sobre el ámbito de aplicación de la consulta previa, su
procedimiento, alcances, etc., con el fin de aportar herramientas para su
aplicación.
Este documento presenta algunos elementos fundamentales de la Consulta Previa
y a través de él, se pretende esclarecer que significa, su objetivo, a quien se aplica
y su marco jurídico. Quedan muchas cosas para discutir, en especial, que se
reflexione sobre aspectos tan importantes en la aplicación de este instrumento de
participación que en muchos, casos es considerado como un simple
procedimiento, lo cual genera conflictos y dificultades en su implementación.
Sin embargo, consideramos que, la consulta previa cuando se realiza de buena fe,
cuando se escuchan las comunidades y cuando se tienen en cuenta sus
consideraciones en las decisiones, puede ser un mecanismo idóneo para
reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. En
consecuencia, se constituye esta figura en un elemento para la defensa de los
derechos a la integridad étnica, cultural, territorial, de participación y de
autonomía, que permite avanzar en el reconocimiento real de los derechos
humanos de estos pueblos.
Las consultas previas deben ser llevadas a cabo de
manera obligatoria y deberán efectuarse de buena fe y de
una manera apropiada a las circunstancias, con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas
1. ¿QUÉ ES LA CONSULTA PREVIA?
La consulta previa es el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas y
los demás grupos étnicos cuando se toman medidas (legislativas y
administrativas) o cuando se vayan a realizar proyectos, obras o actividades
37
dentro de sus territorios, buscando de esta manera proteger su integridad cultural,
social y económica y garantizar el derecho a la participación.
Se fundamenta la consulta previa en el derecho que tienen los pueblos de decidir
sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en
que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las
tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo
posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, en el derecho
de dichos pueblos de participar en la formulación, aplicación y evaluación de los
planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente (Artículo 7 Convenio 169 de la OIT).
La Consulta previa es de carácter fundamental, de obligatorio
cumplimiento y esencial para el mantenimiento de la
cohesión social de los pueblos indígenas y las comunidades
afrodescendientes (Corte Constitucional Sentencias SU-383
de 2003)
La Sentencia SU-039 de 19975 señaló los parámetros para la realización de las
consultas previas con los grupos étnicos del país y en ella encontramos
importantes aportes para la protección y garantía de los derechos de las
comunidades. La Corte Constitucional dejó claro en esta jurisprudencia, que la
consulta previa se constituye en un derecho fundamental cuando manifestó que “la
explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse
compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social,
cultural y económica de las comunidades indígenas, integridad que configura un
derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como
grupo humano y como cultura. Para asegurar dicha subsistencia se ha previsto,
cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales en territorios
indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para
autorizar dicha explotación”.
Y continúa la Corte Constitucional: “De este modo, el derecho fundamental de la
comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio
de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, como es el derecho
de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones. La
participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden
afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como
particularidad el hecho de que la referida participación, a través del mecanismo de
la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un
instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y
cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su
subsistencia como grupo social”.
5 Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell
38
El Estado debe consultar a los pueblos indígenas y los
grupos étnicos, mediante procedimientos apropiados y a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas administrativas o legislativas susceptibles
de afectarles directamente
Sobre esta base es necesario considerar que:
· La consulta previa es un derecho de carácter colectivo que debe responder al
principio de buena fe y debe ser realizada antes de la toma de la decisión
· Se realiza a través de un proceso de carácter público, especial y obligatorio en el
cual se garantiza el debido proceso (principio de oportunidad, comunicación
intercultural y bilingüismo).
· Se hace de manera previa a la adopción de medidas administrativas, legislativas
o a la decisión sobre proyectos que puedan afectarles.
· Durante todo el proceso se garantiza el acceso a la información, la cual debe ser
dada de manera clara, veraz y, sobre todo, oportuna
38
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam
Sentencia del 28 de noviembre de 2007
Al garantizar la participación efectiva en los planes de desarrollo o
inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de
consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus
costumbres y tradiciones.
Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica
una comunicación constante entre las partes.
Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos
culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un
acuerdo.
39
Existen diferentes mecanismos mediante los cuales se puede solicitar la
protección de la Consulta Previa. Como derecho fundamental, la Acción de Tutela
es el que en mayor medida se ha utilizado porque las comunidades se han visto
abocadas en diferentes momentos al ejercicio de éste mecanismos de protección
en defensa de su derecho:
6
APORTES JURISPRUDENCIALES
Decisiones Legislativas
1. Sentencia C-169 de 2001Circunscripción electoral –
Comunidades Negras
2. Sentencia C-891 de 2002. Sobre consulta del Código de
Minas
3. Sentencia C-030 de 2008. Declara Inexequible la Ley
1021 de 2006 Ley General Forestal
4. Sentencia C-461 de 2008. Se suspende la ejecución de
los proyectos incluidos en el Plan Nacional de Desarrollo
para comunidades negras e indígenas
5. Sentencia C 175-09. Declara Inexequible la Ley 1152 de
2007 o Estatuto de Desarrollo Rural
6. Sentencia C-615 de 2009. Ley 1214 de 2008, “Acuerdo
para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las
poblaciones indígenas Wayúu”.
7. Acto Legislativo 001 Inciso 8 Art. 2 Personería Jurídica
circunscripción especial de minorías étnicas

5
APORTES JURISPRUDENCIALES
Decisiones Administrativas
1. Sentencia T-428 de 1992. Resguardo indígena de
CristianÍa (Jardín, Antioquia). Caso Troncal del Café.
2. Sentencia T-405 de 1993. Radar y bases militares
Araracuara
3. Sentencia SU-039 de 1997Pueblo indígena U’wa. Caso
Bloque Samoré
4. Sentencia T-652 de 1998Pueblo Indígena Embera
Katio, caso Urrá
5. Sentencia SU-383 de 2003 Consulta previa en el caso
de fumigaciones
6. Sentencia T-880 de 2006 Pueblo Indígena Motilón Bari.
Proyecto de perforación exploratoria Álamo I,
ECOPETROL.
7. Sentencia T-154 de 2009. Caso Ranchería.
8. Sentencia T-769 de 2009. Mandé Norte
2. OBJETIVOS DE LA CONSULTA PREVIA
La consulta previa permite que los grupos étnicos incidan en las decisiones
administrativas, legislativas y de otro orden, que puedan afectarles. A través del
ejercicio transparente de este mecanismo de participación, se están protegiendo
los derechos que tienen las comunidades sobre sus saberes y sus riquezas.
3.1. En las medidas legislativas:
Cuando se desee expedir una medida del orden nacional, departamental o local
susceptible de afectar los pueblos indígenas y las comunidades afrocolombianas,
debe realizarse previamente la consulta previa. También deben consultarse los
Planes de Desarrollo que pueden contener programas, proyectos y presupuestos
que inciden de manera directa y específica para los pueblos indígenas y las
comunidades afrodescendientes que residen en las zonas de aplicación. En este
caso, la consulta previa debe ser realizada con pleno cumplimiento de todos sus
requisitos porque de lo contrario presentaría un vicio de inconstitucionalidad, es
decir, se estaría violando la Constitución Política de Colombia6.
En la reciente sentencia de la Corte Constitucional sobre la inexequibilidad de la
Ley General Forestal, el alto tribunal expresó que es necesario avanzar en la
precisión en torno al alcance y al contenido del deber de consultar particularmente
en cuanto tiene que ver con las medidas legislativas que sean susceptibles de
afectar directamente a las comunidades indígenas, aun cuando no estén
6 Corte Constitucional. Sentencia C-461 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
41
circunscritas a la explotación los recursos naturales en sus territorios o a la
delimitación de esos mismos territorios. Determina la Corte que tratándose de
medidas legislativas, debe consultarse a las comunidades cuando estas las
afecten directamente y aclara que “puede señalarse que hay una afectación
directa cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea
porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere
beneficios”(...) “Cabría, entonces, señalar que procede la consulta, cuando la ley
contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los
destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo,
aspecto éste que deber ser, precisamente, objeto de la consulta previa(Sentencia
C-030 de 2008).
“Hay una afectación directa cuando la ley altera el
estatus de la persona o de la comunidad, bien sea
porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el
contrario, le confiere beneficios”. Corte Constitucional
De acuerdo con los señalamientos de la Corte Constitucional, para que se cumpla
con el requisito de la consulta previa en medidas legislativas es necesario:
a) Poner en conocimiento de las comunidades la norma propuesta por intermedio
de instancias suficientemente representativas
b) Ilustrarlas sobre su alcance y sobre la manera como podría afectarlas y darles
oportunidades efectivas para que se pronuncien
Deben consultarse las normas que hagan referencia precisa a los pueblos
indígenas y de las comunidades negras, que las afecten directamente. El gobierno
debe promover la consulta previa cuando se trate de proyectos de su iniciativa y
en el caso de tratados internacionales, la consulta previa debe llevarse a cabo
antes del sometimiento del instrumento a la aprobación del Congreso de la
República (Sentencias T 154 y C-615 de 2009 de la Corte Constitucional).
Se deben consultar también las normas o leyes que de manera particular afectan
a los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes, cuando además se
establecen políticas generales, definiciones, pautas y criterios que puedan
perturbar las áreas en las que se encuentran estas comunidades o que puedan
repercutir en sus formas de vida. Cualquier norma que puede incidir en estas
comunidades debe consultarse previamente para evitar las afectaciones7. En
síntesis, la Corte Constitucional ha señalado que las normas que hagan referencia
nominal a los pueblos indígenas y tribales que las afecten directamente deben ser
consultadas8.
La Corte Constitucional en este sentido ha reafirmado los lineamientos trazados
por la jurisprudencia constitucional en relación con la obligatoriedad de la
7 Corte Constitucional. Sentencia C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
8 Corte Constitucional. Sentencia T-154 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
42
consulta previa a las comunidades, sobre medidas legislativas o administrativas
que las afecten, en cuanto9:
(i) constituye un derecho fundamental;
(ii) el Convenio 169 de a OIT hace parte del bloque de constitucionalidad;
(iii) la pretermisión de la consulta previa, en el caso del trámite legislativo,
configura una violación a la Carta Política;
(iv) existe un claro vínculo entre la realización de la consulta previa y la
protección de la identidad cultural de las minorías étnicas;
(v) la realización del mecanismo de participación se torna obligatoria
cuando la medida, sea legislativa o administrativa, afecta directamente
a la comunidad indígena;
(vi) la consulta debe realizarse de manera tal que sea efectiva y garantice
la participación real de las comunidades afectadas;
(vii) el desconocimiento de la consulta previa puede ser invocado en sede
de tutela; y
(viii) el Gobierno tiene el deber de promover la consulta cuando se trate de
proyectos de ley que sean de su iniciativa.
En lo referente a la consulta sobre convenios y tratados internacionales que
afecten directamente a las comunidades indígenas, la Corte determinó con base
en los principios de buena fe y de eficacia, que para que sea eficaz debe llevarse
a cabo, antes del sometimiento del instrumento internacional por parte del
Presidente de la República a la aprobación del Congreso10.
3.2. En las medidas administrativas:
En el caso de medidas administrativas, es decir, aquellas proferidas por el
conjunto de entidades pertenecientes a la rama ejecutiva, en ejercicio de su
función administrativa, por la que se entiende el conjunto de actividades que a
diario deben realizarse para satisfacer el interés general y alcanzar el bienestar de
los ciudadanos. En este caso, la consulta previa debe realizarse en los siguientes
casos:
a) En materia de asuntos ambientales, se debe realizar la consulta previa
cuando:
· Proyectos de exploración, prospección y explotación de recursos naturales
no renovables
· Licencias ambientales para la realización de proyectos, obras o actividades
· Permisos ambientales para la utilización de recursos naturales
9 Corte Constitucional. Sentencia C-615 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
10 Corte Constitucional. Sentencia C-615 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
43
· Adoptar los regímenes especiales de manejo
· Se proyecto la aprobación de los Planes de Manejo Ambiental
· Procesos de investigación científica (recursos biológicos: colecta, recolecta,
captura, caza, pesca, manipulación de recursos, movilización)
· Acceso a recursos genéticos
· Cualquier decisión de carácter ambiental que afecte directamente los
pueblos o se realicen en territorios indígenas
En este tipo de casos es importante resaltar que en la Declaración de Río de
Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo, se reconoció que:
“El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación
de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el
plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información
sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida
la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en
sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de
adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la
sensibilización y la participación de la población poniendo la información a
disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los
procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de
daños y los recursos pertinentes” (Principio 10)
Adicionalmente, sobre las comunidades que nos involucran la misma Declaración
de Río de Janeiro señaló que:
“Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades
locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio
ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas
tradicionales. Los Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su
identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el
logro del desarrollo sostenible” (Principio 22).
Sobre este mismo aspecto, la Corte Constitucional también se ha pronunciado en
relación con los objetivos que tiene la realización de la consulta previa, referidos a
la explotación de recursos naturales en territorios indígenas. Al respecto ha
señalado que con la consulta se debe buscar:
a) “Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos
destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que
ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades
requeridos para ponerlos en ejecución.
b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como
la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o
menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social,
44
cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia
como grupo humano con características singulares.
c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias
extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes,
valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la
comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y
pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses
y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la
comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la
decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe
ser acordada o concertada”11.
A su vez, en cuanto a los procesos de licencias ambientales, el artículo 1º del
Decreto 1320 de 1998 señala que para la explotación de recursos naturales, la
consulta previa tiene por objeto analizar el impacto económico, ambiental, social y
cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la
explotación de recursos naturales dentro de su territorio y las medidas propuestas
para proteger su integridad. Por esta razón, los estudios de impacto ambiental
deben contemplar entre otros, los aspectos sociales, culturales y ambientales
como instrumento para la toma de decisiones, para la planificación ambiental y
para definir las correspondientes medidas de prevención, corrección,
compensación y mitigación de impactos y efectos negativos de un proyecto, obra o
actividad.
b) En la erradicación de cultivos de uso ilícito
Se debe consultar previamente también cuando se decida erradicar cultivos de
uso ilícito en los territorios colectivos, ya sea de manera manual o por
fumigaciones. La Corte Constitucional en la Sentencia 383 de 200312, ha tutelado
los derechos fundamentales a la diversidad e integridad étnica y cultural, a la
participación y al libre desarrollo de la personalidad de los pueblos indígenas y
tribales por el tema de fumigación de cultivos de coca y ordenó consultar de manera
efectiva y eficiente a los pueblos cuando se van a realizar estas actividades.
c) Traslado de comunidades
De otra parte, también se debe consultar en los casos de traslado de las
comunidades de sus tierras tradicionales a otro lugar porque las comunidades
cuentas con el derecho al territorio cuyo ejercicio les permite acceder
colectivamente a sus recursos naturales, controlar los procesos sociales,
culturales, políticos y económicos que ocurran dentro de ese espacio. Ellos tienen
derecho a poseer, desarrollar, controlar y utilizar sus tierras y territorios. Lo más
importante para ellos es su territorio.
11 Sentencia SU-039/97, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell. El resaltado es
nuestro.
12 Corte Constitucional. Sentencia 383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
45
El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT -, que asegura
los derechos de los pueblos indígenas y tribales a su territorio y la protección de
sus valores culturales, sociales y económicos, establece además como obligación
de los Estados, reconocer a los pueblos interesados el derecho de propiedad, de
posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan y deberá respeto a las
modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de
los pueblos interesados, establecidas por los mismos. Adicionalmente señala, que
debe entenderse por territorio la totalidad del hábitat de las regiones que los
pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera, lo cual es
importante tener presente para la garantía del derecho a la participación y a la
consulta previa. Por eso, el Convenio 169 establece que:
“Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se
consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado
libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse
su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al
término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación
nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los
pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente
representados”. Artículo 16,2
Adicionalmente, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas ha señalado que:
“Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o
territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre,
previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo
previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible,
la opción del regreso”. Artículo 10.
d) Ingreso de fuerzas militares
Se debe realizar también la consulta previa cuando las Fuerzas Armadas, el
INPEC u organismos de seguridad del Estado pretendan desarrollar actividades
en sus territorios, sobre la base que cuando se vaya a realizar cualquier actividad
dentro de los territorios colectivos de los pueblos indígenas y comunidades
afrocolombianas que pueda afectarles, debe realizarse la consulta previa,
buscando de esta manera proteger su integridad cultural, social y económica y
garantizar el derecho a la participación como se ha mencionado.
e) Procesos de Investigación
Es indispensable resaltar que también se debe realizar la consulta previa cuando
se pretenda realizar procesos de investigación científica o arqueológica. En el
primer caso, cuando por ejemplo se proyecten adelantar investigaciones en cuanto
a recursos biológicos que involucre alguna o todas las actividades de colecta,
46
recolecta, captura, caza, pesca, manipulación del recurso biológico y su
movilización en el territorio nacional. En el segundo caso, cuando se planeen
realizar investigaciones que involucren actividades de prospección, excavación y
restauración. Además cuando se deseen efectuar actividades en áreas
arqueológicas.
e) Adopción de menores
De igual forma, se debe realizar la consulta previa cuando se pretenda efectuar la
adopción de menores de edad pertenecientes a los pueblos indígenas. Este
proceso se surte en el caso de adopción de niño, niña o adolescente indígena,
cuando los adoptantes sean personas que no pertenecen a la comunidad (Ley
1098 de 2006).
En síntesis de esta parte, de debe realizar la consulta en los siguientes casos:
· Proyectos de Erradicación de cultivos de uso ilícito
· Traslado de comunidades de sus tierras tradicionales
· Ingreso de fuerzas militares (INPEC u organismos de seguridad)
· Procesos de investigación arqueológica (prospección, excavación y
restauración) y cuando se deseen efectuar actividades en áreas
arqueológicas
· Adopción de menores indígenas
· Planes de Desarrollo cuando afecte directamente a los pueblos
· Organización y funcionamiento de programas de formación profesional
de aplicación general.
· Enseñanza a los niños de los pueblos interesados a leer y escribir en su
propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable
en el grupo al que pertenezcan
· Demás casos en que la legislación así lo disponga expresamente.
3. LA CONSULTA PREVIA EN LOS AUTOS 004 Y 005 DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
De igual forma, la consulta previa debe efectuarse cuando se realice el diseño e
implementación del Programa de Garantía de los Derechos de los Pueblos
Indígenas y se establezcan los planes de salvaguarda étnica ante el conflicto
armado y el desplazamiento forzado, para cada uno de los pueblos indígenas
señalados por la Corte Constitucional.
En el caso de la población afrocolombiana, cuando se realice el diseño y la puesta
en marcha de los planes específicos de protección y atención para cada una de
las comunidades afrocolombianas en situación de desplazamiento y confinamiento
y el plan de caracterización de los territorios colectivos y ancestrales habitados
mayoritariamente por esta población.
47
Para finalizar esta parte, debemos señalar que cuando se incumple con el deber
de realizar la consulta que es un derecho fundamental, se puede acudir a la
Acción de Tutela ante los jueces para reclamar la protección inmediata del
derecho a la participación y a la misma consulta previa.
4. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA CONSULTA
PREVIA
La figura de la consulta previa aparece legalmente en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo - OIT, ratificado en Colombia por la Ley 21
de 1991, el cual tiene como finalidad asegurar los derechos de los pueblos
indígenas y tribales a su territorio y la protección de sus valores culturales,
sociales y económicos. Este convenio integra el bloque de constitucional de los
derechos humanos de los pueblos indígenas como lo ha sostenido reiteradamente
la Corte Constitucional.
Este Convenio 169 en su artículo 6° dispone que los gobiernos deberán consultar
a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
susceptibles de afectarles directamente. Además, deben establecer los medios a
través de los cuales los pueblos pueden participar libremente, que las consultas
deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias,
con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas.
De igual forma, la Consulta previa tiene que ver con las garantías territoriales de
los pueblos étnicos, ya lo establecía el Convenio 169 de la OIT en su artículo 7º al
señalar que "los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus
propias prioridades en lo que atañe al desarrollo, en la medida en que éste afecte
a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que
ocupan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio
desarrollo económico, social y cultura".
A nivel del ordenamiento jurídico interno y como complemento al Convenio 169,
encontramos las normas Constitucionales colombianas que protegen a las
comunidades y sus derechos, entre las cuales está el de participar en la toma de
decisiones que puedan afectarles. La Carta Magna considera que entre los fines
del Estado, está el de facilitar la participación de todos, en las decisiones que los
afecten y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación.
La Constitución consagra el deber del Estado de realizar la Consulta Previa
cuando señala que la explotación de los recursos naturales en los territorios
indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las
comunidades indígenas y que en las decisiones que se adopten respecto de
dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de
las respectivas comunidades (Art. 330 parágrafo).
48
Por su parte, el Artículo 76 de la Ley 99 de 1993 mediante la cual se crea el hoy
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y se organiza el Sistema
Nacional Ambiental, señala que “la explotación de los recursos naturales deberá
hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las
comunidades indígenas y de las negras tradicionales, de acuerdo con la Ley 70 de
1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la
materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades”.
De otro lado, encontramos el Decreto 1320 de 1998 que reglamenta el
procedimiento de la Consulta Previa a comunidades indígenas y negras para la
explotación de recursos naturales dentro de su territorio. El gobierno colombiano
en su momento consideró que se “hace necesario reglamentar de manera especial
la consulta previa a las comunidades indígenas y negras tradicionales mediante un
procedimiento específico que permita a las autoridades ambientales ejercer su
competencia en esa materia y cumplir el mandato contenido en el artículo 76 de la
Ley 99 de 1993”.Con anterioridad a esta disposición se realizaron consultas sin
que necesariamente fuera una dificultad la falta de reglamentación del
procedimiento. Esta norma ha sido muy controvertida por aspectos que tienen que
ver especialmente con su legitimidad, legalidad, ámbito de aplicación y con el
procedimiento allí establecido. Adicionalmente, la Corte Constitucional para
algunos casos, ha ordenado su inaplicación por considerarla inconstitucional y
contraria al Convenio 169 de la OIT.
La explotación de los recursos naturales en los territorios
indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural,
social y económica de las comunidades indígenas. En las
decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el
Gobierno propiciará la participación de los representantes de
las respectivas comunidades. Constitución Política de
Colombia.
Es importante resaltar que en el desarrollo de la Consulta previa se debe tener en
cuenta el DERECHO INDIGENA, es decir, las normas y procedimientos propios
que los pueblos indígenas desarrollan principios que orientan la vida comunitaria y
que reflejan no solo aspectos sociales sino, su relación con la naturaleza que les
ha posibilitado el que hoy, en nuestro país, las zonas de mejor conservación y
donde se cuenta con la mayor cantidad de recursos naturales, sean sus
territorios13
13 Para mayor ilustración ver: ONIC, Derecho de los pueblos indígenas y sistemas de jurisdicción
propia. ONIC. 2007, P. 38
49
MARCO JURIDICO DE LA CONSULTA PREVIA
1. Constitución Política de Colombia (Art. 2, 7, 40, 330 (parágrafo)
2. Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991), sobre pueblos indígenas y
tribales
3. Ley 70 de 1993, que desarrolla el Art. 55 transitorio de la Constitución,
reconoce las comunidades negras y establece mecanismos para su
protección
4. Artículo 76 de la Ley 99 de 1993, para la explotación de recursos naturales
renovables
5. Decreto 1320 de 1998, que reglamenta la consulta previa con las
comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos
naturales
6. Decreto 200 de 2003 por el cual se determinan los objetivos y la estructura
del Ministerio del Interior y de Justicia y se establece que le corresponde a
la Dirección de Étnicas, coordinar interinstitucionalmente la realización de la
consulta previa
7. Ley 165 de 1994. Convenio de Diversidad Biológica para el caso de
Permisos de Investigación Científica (conocimientos asociados a la
biodiversidad)
8. Ley 1098 de 2006, para el caso de adopción de un miembro de los pueblos
indígenas
9. Directiva 001 de 2010 de la Presidencia de la República
Fuente: Gloria Amparo Rodríguez, Universidad del Rosario
5. DECISIÓN DE LAS COMUNIDADES DESPUÉS DE REALIZADA LA
CONSULTA PREVIA
No obstante el valor que tiene para las comunidades la consulta previa, lo que en
ella se decida no obliga a la autoridad en la decisión final, lo cual resta fuerza e
importancia a este mecanismo de protección de la identidad étnica y cultural de la
nación colombiana. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que
“cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad
debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe
ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al
Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad
indígena” (Sentencia SU-039/97).
Quien decide en últimas es la autoridad y ésta tiene la obligación de establecer
“los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las
medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la
comunidad o de sus miembros. No tiene por consiguiente el valor de consulta la
información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un
proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que se
cumplan las directrices mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación
o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus
50
representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y
la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica”
(Sentencia SU-039/97).
La Política Preventiva de la Procuraduría General de la Nación en materia de
Derecho de los Grupos Étnicos, señala que la Consulta Previa es la oportunidad
para que los pueblos expongan sus consideraciones que el programa en discusión
debe tener en cuenta para que respete el derecho a la integridad étnica y cultural y
la autonomía de los pueblos indígenas y que en la adopción de las medidas se
debe propender la protección de los derechos amparados y la garantía de los
derechos fundamentales, entre otros14.
6. ¿QUIÉNES PARTICIPAN EN LA CONSULTA PREVIA?
El Estado debe establecer los medios a través de los cuales
los pueblos pueden participar libremente en la adopción de
decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole, responsables de políticas y
programas que les conciernan
La Consulta Previa aplica no solo para los pueblos indígenas sino también para
las comunidades negras o afrocolombianas, raizales y los ROM o gitanos.
Participan en ella además, las Instituciones del Estado y los responsables del
proyecto, obra o actividad, el Ministerio del Interior y de Justicia a través de la
Dirección de Etnias se lidera el proceso de consulta y durante todo el proceso se
debe contar con el acompañamiento del Ministerio Público (Procuraduría General
de la Nación, Defensoría del Pueblo y/o Personeros Municipales). También debe
participar INCODER cuando se encuentran involucrados temas de tierras.
COMUNIDADES ETNICAS DE COLOMBIA
POBLACION TIERRAS TITULADAS
PUEBLOS
INDIGENAS
1.378.884 habitantes
3.3%
34.000.000 ha
29.8% has (equivalente)
COMUNIDADES
NEGRAS O
AFROCOLOMBIANAS
4.377.996 habitantes
(autorreconocimiento)
10.5%
5.198.967 has
4.56%
156 títulos
ROM 4.800 habitantes
0.01% del total de la
población
Fuente: Ministerio del Interior y de Justicia
En el caso de exploración o explotación de recursos naturales, también se cuenta
con la participación de la Autoridad Ambiental que conoce de las autorizaciones
14 PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION. Política Preventiva de la Procuraduría en materia
de Derechos de los Grupos Étnicos. Bogotá, 2007. p. 44.
51
ambientales (el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y/o las
Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible). En el caso de
consultas en procesos de licenciamiento ambiental, la autoridad ambiental lidera el
proceso.
En relación con las comunidades, la Consulta debe realizarse teniendo en cuenta
la representación y la autoridad de las comunidades, la interculturalidad y la
lengua de las comunidades consultadas. La Consulta a los pueblos debe
realizarse con las instituciones tradicionales y a través de sus autoridades o las
organizaciones que las representen, que son las indicadas para manifestar los
impactos sociales y culturales que un proyecto pueda generar.
Adicionalmente, el Estado con la Mesa Permanente de Concertación de Pueblos
Indígenas debe acordar las decisiones administrativas y legislativas susceptibles
de afectarlos, además de evaluar la ejecución de la política indígena del Estado y
hacerle seguimiento al cumplimiento de los acuerdos. Le corresponde a esta mesa
concertar el procedimiento transitorio y lo demás que se requiera para la
participación, consulta y concertación con los pueblos o comunidades indígenas
(Decreto 1397 de 1996). Otro espacio importante de concertación es la Comisión
51
ASPECTOS INSTITUCIONALES
• El Ministerio del Interior y de Justicia el único organismo competente
para coordinar la realización de los procesos de Consulta Previa (Res
3598 de diciembre de 2008).
• La responsabilidad para llevar a cabo procesos de Consulta Previa es
compartida entre los representantes de los proyectos y el Ministerio del
Interior y de Justicia.
• La participación del Ministerio Público, dentro del marco de sus
competencias, siempre se considerará oportuna en cualquier momento
y/o permanentemente en los procesos de Consulta Previa.
• Es responsabilidad del Vicepresidente, los Ministros, Directores de
Departamentos Administrativos, Superintendentes, Directores de
Unidades Administrativas y Directores, Gerentes y Presidentes de
Entidades centralizadas y descentralizadas del orden nacional, solicitar
al Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia, el
desarrollo de procesos de Consulta Previa, así como proporcionar
información sobre los planes, programas o proyectos que puedan
requerir la garantía del derecho a la Consulta Previa (Directiva 001 de
2010)
52
Consultiva de Alto Nivel, una instancia de concertación específico de las
comunidades afrocolombianas.
En definitiva en la consulta previa deben participar los dueños de los proyectos,
las instituciones que tienen que ver con los temas a tratar15 y las comunidades.
Los diferentes procesos de participación y en especial, la consulta previa, deben
realizarse teniendo en cuenta la representación y la autoridad de los pueblos
indígenas, la interculturalidad y la lengua de las comunidades consultadas.
Sobre este particular la Corte Constitucional ha sostenido de manera reiterada,
que dada la especial significación que para la subsistencia de los pueblos
comporta su participación en las decisiones que puedan afectarlos, mediante el
mecanismo de la consulta previa, éste es un derecho fundamental, “pues se erige
en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social
económica y cultural de las comunidades indígenas y para asegurar por ende su
subsistencia como grupo social”.16 Por eso este mecanismo de participación debe
realizarse con las instituciones tradicionales de cada pueblo y a través de sus
15 El Ministerio del Interior a través del Grupo de Consulta Previa, las Autoridades Ambientales en
estos temas, el INCODER cuando se tengan involucrados temas de tierras y los Organismos de
Control (Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblos y Personeros Municipales).
16 Corte Constitucional. Sentencia SU-039 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
PARTICIPAN
Comunidades: sistemas de autoridad y representación
Pueblos Indígenas:
Mesa Permanente de Concertación
Organizaciones naciones, regionales y locales
Autoridades tradicionales
Cabildos indígenas
La colectividad afectada directa e indirectamente
Comunidades Afrodescendientes:
Consultivas
Organizaciones Comunitarias
Consejos Comunitarios
La colectividad afectada directa e indirectamente
53
autoridades o las organizaciones que las representen, que son las indicadas para
manifestar los impactos sociales y culturales que un proyecto o una decisión de
cualquier orden, pueda generar.
CONCLUSIONES
La consulta previa es un importante instrumento para hacer realidad el deber del
Estado de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana, el cual se garantiza a través del ejercicio del derecho a la
participación de los pueblos y comunidades en la adopción de las decisiones que
se efectivizan a través del mecanismo de la consulta.
La Constitución de 1991 reconoce de manera preferente la diversidad natural y
cultural del país y le impone el deber de proteger esa riqueza, tanto a los
particulares como al Estado. El fortalecimiento de la participación de los pueblos
indígenas y de los más grupos étnicos, la implementación y educación en el
ejercicio de los diferentes derechos y mecanismos como la consulta, deben
constituirse en asuntos prioritarios para el Estado.
Los derechos garantizan la pervivencia de los grupos étnicos con su cosmovisión
y sus formas de organización, que en la norma existan estos derechos, no es
suficiente, es necesario que también se establezcan mecanismos para garantizar
el goce de los mismos y éstos pueden ser considerados como programas hacia el
futuro, sino que deben garantizarse inmediatamente.
Se puede lograr proteger la integridad cultural, social y económica de estas
comunidades a través de una gestión participativa, que permita buscar soluciones
a los diferentes conflictos, el mejoramiento de la calidad de vida y la armonización
de los procesos que generan las etnias colombianas.
Por las razones anotadas, consideramos que es deber del Estado dar
cumplimiento al Convenio 169 de la OIT, a la Constitución y a las demás normas
sobre la Consulta Previa e implementar su aplicación real y efectiva. El
reconocimiento de los derechos fundamentales de los pueblos tradicionales es una
de las bases para la construcción de un país donde se fortalezcan los mecanismos
de solución pacífica y concertada de los conflictos y se garanticen a través del
ejercicio del derecho a la participación de la comunidad en la adopción de las
decisiones, del reconocimiento de sus territorios y del respeto a su autonomía.
La consulta previa es un instrumento para: la pervivencia de los grupos étnicos
como tales, para la preservación de la diversidad cultural; para garantizar la
reproducción del grupo como entidad diferenciable caracterizada por la vida grupal
y una organización social y para la conservación de los recursos naturales. Su
valor radica además en el hecho de tener que ver con el uso del lenguaje, con las
instituciones de poder y religiosas dentro de las comunidades, con el autogobierno
y con la autonomía política de los pueblos y comunidades étnicas.
54
La consulta previa además de ser un instrumento de participación, es un
instrumento de ejercicio real de la autonomía de los grupos étnicos. Un ejercicio
de autogobierno y de articulación con los proyectos de desarrollo nacional y con
sus planes propios de vida y sus modelos económicos que no están basados en la
economía de mercado. Tiene esa doble connotación y por eso la interculturalidad
debe ser también un criterio fundamental de fondo en los procedimientos de la
consulta.
55
III. EL PAPEL DE LA CONSULTA PREVIA EN
LA PERVIVENCIA DE LOS PUEBLOS
INDÍGENAS Y DEMÁS GRUPOS ÉTNICOS DE
COLOMBIA17
Este documento ofrece una mirada sobre la forma como se han realizado las
consultas previas en Colombia, y pretende evidenciar los problemas que en el
desarrollo de este mecanismo de participación se han presentado, con el fin de
proponer algunas salidas a los mismos. De igual manera, hace mención de los
casos en los cuales es obligatoria la realización de la consulta, y profundiza en las
decisiones de carácter ambiental.
Finalmente, se refiere a la importancia que representa la consulta previa en la
pervivencia de nuestras culturas, y a la necesidad de consolidar propuestas que
17 RODRIGUEZ, Gloria Amparo. Artículo “El papel de la consulta previa en la pervivencia de los
pueblos indígenas y demás grupos étnicos de Colombia”. En: El derecho a la consulta previa en
América Latina. Del reconocimiento formal a la exigibilidad de los derechos de los pueblos
indígenas. Revista El otro Derecho No. 40. Instituto Latinoamericano de Servicios Legales
Alternativos (ILSA). 2009.
56
involucren otras visiones del desarrollo además de generar la organización de
instancias necesarias para que se pueda garantizar el derecho a la participación y
a la consulta, y así lograr la protección de la integridad étnica, social y cultural de
los pueblos indígenas y demás grupos étnicos como un aporte al logro de la paz y
a la pervivencia de los pueblos.
INTRODUCCIÓN
“En la consulta previa lo que hay de por medio es la vida”. Esto dice la líder
indígena Albenis Tique en alguno de los tantos espacios públicos donde se hace
referencia a este tema tan polémico. Lo que plantea Albenis es cierto, porque este
mecanismo de participación está concebido para la protección de la integridad
cultural, social y económica de los pueblos indígenas y los demás grupos étnicos,
cuando se van a tomar decisiones que puedan afectarles.
La consulta previa es “un valioso instrumento que permite impulsar el respeto por
los derechos étnicos y los derechos humanos colectivos de las comunidades
indígenas y negras, como son el derecho al territorio, a la identidad, a la
autonomía, a la participación plural y en general a su Plan de Vida” (DGAI et ál.,
1999, p. 9). Lo anterior significa que la consulta previa se constituye en un
mecanismo para avanzar en el reconocimiento real de los derechos humanos de
los pueblos o las comunidades étnicas, el cual se aplica cuando se va a expedir
una norma o un acto administrativo, cuando se vaya a realizar un proyecto o a
adoptar programas o políticas que incidan en sus vidas, en sus territorios o en sus
formas organizativas.
La participación que se da a través de la consulta previa es de obligatoria
aplicación no sólo para los pueblos indígenas sino también para las comunidades
afrocolombianas, raizales y gitanas, cuando:
· Se desee expedir una medida del orden nacional, departamental o local
susceptible de afectar a estas comunidades.
· Se vayan a erradicar cultivos de uso ilícito en sus territorios.
· Se pretenda realizar procesos de investigación científica o arqueológica.
· Las Fuerzas Armadas, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
(Inpec) u organismos de seguridad del Estado pretendan desarrollar
actividades en sus territorios.
· Se desee realizar la adopción de menores de edad pertenecientes a estos
grupos étnicos.
· Se proyecte otorgar autorizaciones para realizar proyectos o utilizar
recursos naturales renovables en sus territorios.
· Se vayan a ejecutar proyectos de exploración, prospección y explotación de
recursos naturales no renovables en sus territorios.
· Se tramiten procesos administrativos ambientales que puedan afectarles,
como por ejemplo licencias ambientales para la realización de proyectos,
57
obras o actividades, u otorgar permisos ambientales para la utilización de
recursos naturales.
· Se pretendan adoptar los regímenes especiales de manejo en el caso de
traslape de parques con territorios indígenas.
· En los casos de traslado de las comunidades de sus tierras tradicionales a
otro lugar.
· Se realice el diseño y la implementación del Programa de Garantía de los
Derechos de los Pueblos Indígenas, y se establezcan los planes de
salvaguardia étnica ante el conflicto armado y el desplazamiento forzado,
para cada uno de los pueblos indígenas señalados por la Corte
Constitucional. Adicionalmente, en el caso de la población afrocolombiana,
cuando se realice el diseño y la puesta en marcha de los planes específicos
de protección y atención para cada una de las comunidades
afrocolombianas en situación de desplazamiento y confinamiento, y el plan
de caracterización de los territorios colectivos y ancestrales habitados
mayoritariamente por esta población.18
Este tema es de tanta trascendencia por ser la consulta previa un derecho
fundamental y porque infortunadamente, a pesar de la cantidad de consultas
realizadas hasta la fecha como lo veremos más adelante, la tendencia que se
presenta es a la confrontación y al conflicto en su aplicación, por razones que
tienen que ver con el alcance, el procedimiento para su realización y la manera en
que lo señalado por las comunidades es tomado en cuenta en la decisión final. Lo
anterior evidencia las diferentes visiones que se poseen en relación con este
mecanismo de participación.
En este escenario de divergencia, y teniendo en cuenta la importancia que tiene la
consulta previa, consideramos que es hora de prevenir y resolver todos estos
inconvenientes para lograr una salida que posibilite que en las decisiones, los
proyectos y programas que se realicen, no se vulneren los derechos de estas
comunidades a la participación, a la consulta y al propio desarrollo. Es necesario
que tanto las instituciones como los dueños de los proyectos y las comunidades
efectúen un análisis sobre las consultas realizadas, y que se superen los
problemas que se han presentado para que los mismos no terminen, casi siempre,
siendo resueltos por los jueces.19
En este texto presentaremos un avance del análisis de la realización de las
consultas previas que venimos realizando desde hace varios años, el cual parte de
identificar algunas de las problemáticas que en desarrollo de este mecanismo de
participación se han identificado. Posteriormente, realizaremos una descripción de
la implementación de esta figura en procedimientos administrativos ambientales,
18 Corte Constitucional, Autos 004 y 005 de 2009. Protección de los derechos fundamentales de las
personas y los pueblos indígenas y afrocolombianos desplazados por el conflicto armado en riesgo
de desplazamiento forzado. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
19 Véase Corte Constitucional, sentencias T-428 de 1992, SU-039 de 1997, T-652 de 1998, SU-383
de 2003, T-880 de 2006, C-039 de 2008, C-175 de 2009, entre otras.
58
describiendo las dificultades que se generan en el desarrollo de la consulta previa,
y se hace énfasis en la necesidad de contar con una óptima metodología que sea
concertada previamente con las comunidades para su desarrollo. Finalmente, se
propone avanzar de la consulta previa al consentimiento previo, libre e informado,
y se sugieren unas estrategias para superar las trabas que se han presentado.
1. ALGUNAS PROBLEMÁTICAS EN RELACIÓN CON LA CONSULTA PREVIA
Las comunidades étnicas han planteado sus inquietudes sobre el desarrollo que
han tenido las consultas previas realizadas en nuestro país. Manifiestan cómo, en
muchos de los casos, no han tenido la oportunidad de ser escuchadas de
manera efectiva en estos procesos o que sus sugerencias no son tenidas en
cuenta al momento de realizar la consulta y de tomar la decisión definitiva sobre
los proyectos y demás determinaciones. Consideran que ésta es una instancia que
les debe permitir incidir de manera real en las decisiones, y hacer efectivo el
ejercicio de su derecho a la libre determinación y a la autonomía.
De igual forma, tanto los pueblos indígenas como las comunidades
afrocolombianas han manifestado su inconformidad porque juzgan que a través de
este proceso solamente se busca darle viabilidad a los proyectos, por lo cual
reclaman para que en la parte final se tenga en cuenta lo que han dicho las
comunidades dado que a través de la consulta previa no es factible oponerse a
las políticas de desarrollo tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional y la
misma Organización Internacional del Trabajo (OIT):
Ningún segmento de la población nacional de cualquier país tiene derecho a
vetar las políticas de desarrollo que afectan a todo el país […] El artículo 7º
(del Convenio 169) exige a los gobiernos realizar verdaderas consultas en las
que los pueblos indígenas y tribales tengan el derecho de expresar su punto
de vista y de influenciar el proceso de toma de decisiones. Lo anterior
significa que los gobiernos tienen la obligación de crear las condiciones que
permitan a estos pueblos contribuir activa y eficazmente en el proceso de
desarrollo (OIT,).
De otra parte, en el marco de estas discrepancias, otra dificultad que se evidencia
tiene que ver con la expedición, sin realizar la consulta previa, de una norma que
reglamenta el procedimiento para la misma (Decreto 1320 de 1998), la cual
termina violando los derechos de las comunidades y el mismo derecho a la
consulta y a la participación. Esta norma ha sido cuestionada incluso por la misma
Corte Constitucional en casos como el de la Represa de Urrá, donde este Tribunal
ordenó al Ministerio del Interior y de Ambiente que no se aplicara porque según el
fallo proferido, el mencionado decreto “resulta a todas luces contrario a la
Constitución y a las normas incorporadas al derecho interno por medio de la Ley
21 de 1991”.20
20 Corte Constitucional, sentencia T-652 de 1998, M. P. Carlos Gaviria Díaz.
59
De igual forma, el Decreto 1320 de 1998 es cuestionado, además del hecho de no
haber sido consultado, por el procedimiento que se establece para realizar la
consulta, el cual no respeta los tiempos con los cuales deben contar las
comunidades para realizarla, y porque en él se establece que la consulta solo
puede hacerse en los territorios debidamente titulados.
Adicionalmente, los pueblos indígenas y los demás grupos étnicos a los cuales se
le aplica la consulta previa argumentan que otro menoscabo que se presenta en
estos procedimientos se relaciona con el hecho de no ser reconocidos todos sus
sistemas de autoridad en los procesos de participación, y cuando se otorgan
certificaciones por parte del Ministerio del Interior y de Justicia, señalando incluso
que no existen comunidades en las áreas de los proyectos, cuando en verdad sí
habitan estas zonas desde tiempos ancestrales.21 Con el fin de tener certeza en
las certificaciones, sería recomendable contar con un inventario permanentemente
actualizado y con cartografía sobre las áreas donde habitan estas comunidades.
Ante estas situaciones, en la tarea de buscar una salida a dichas inquietudes
consideramos que en estos procesos juega un papel fundamental, en primer lugar
en la etapa de preparación de la consulta, el Ministerio del Interior y de Justicia a
través del Grupo de Consulta Previa en unión con los organismos de control
(Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo y Personería). Estas
instituciones deben asegurarse de que las comunidades tengan un pleno
conocimiento del proceso que se va a iniciar, de las implicaciones del mismo, y de
la trascendencia que tiene esta figura en la protección de la integridad de las
comunidades. En segundo lugar, durante la etapa de realización de la consulta
debe garantizarse que el procedimiento se realice teniendo en cuenta los tiempos
y la cultura; el mismo debe llevarse a cabo cumpliendo con los requisitos de buena
fe, con un procedimiento adecuado y, por supuesto, que éste no se constituya en
un simple trámite que soslaye la real participación de los pueblos indígenas y
demás grupos étnicos. Finalmente, que se refleje en la parte final que la
comunidad ha tenido pleno conocimiento de los proyectos, que identificaron los
aspectos positivos y negativos de los mismos, cómo influyen en su forma de vida y
existencia, y que se establezcan las medidas de protección de la integridad de las
comunidades.
2. LA CONSULTA PREVIA EN ASUNTOS AMBIENTALES
Consideramos pertinente, para ilustrar algunos de los tropiezos planteados, mirar
cómo se han realizado las consultas previas en asuntos ambientales. Iniciaremos
por mencionar que la gestión del ambiente y de los recursos naturales renovables,
y la recuperación, conservación, protección, el ordenamiento, manejo, uso y
aprovechamiento de los mismos para el logro del desarrollo sostenible, se
encuentran en cabeza de las instituciones que hacen parte del Sistema Nacional
Ambiental y que, para su logro, se adelantan diferentes procesos administrativos
21 Sobre el particular se sugiere ver: Corte Constitucional, sentencia 880 de 2006, M. P. Álvaro
Tafur Galvis.
60
entre los cuales debemos destacar las licencias ambientales, mediante las cuales
se otorga autorización para la ejecución de un proyecto, obra o actividad que de
acuerdo con la ley y los reglamentos pueda producir deterioro grave a los recursos
naturales renovables o al medioambiente, o introducir modificaciones
considerables o notorias al paisaje. También están los permisos ambientales,
mediante los cuales se autoriza la utilización de los recursos naturales y del
ambiente, como el Permiso de Aprovechamiento Forestal, de Emisiones
Atmosféricas, de Vertimiento, entre otros.
Otros procedimientos ambientales son el de acceso a recursos genéticos y el
permiso de estudio con fines de investigación científica. El primero es una
autorización con el propósito de realizar investigación, prospección biológica,
conservación, aplicación industrial o aprovechamiento comercial, y el segundo
corresponde a la autorización de un proyecto de investigación científica en
diversidad biológica que involucre las actividades de captura, caza, colecta,
recolecta, pesca y manipulación del recurso biológico y su movilización dentro del
territorio nacional.22
También está el Régimen Especial de Manejo, que es una estrategia de
planeación concertada entre la autoridad ambiental y la autoridad pública
indígena, que busca definir acuerdos sobre el uso, control y coadministración de
los recursos naturales presentes en el área de traslape. Los mismos deben
responder a un proceso social de conservación de la biodiversidad que integre y
enriquezca recíprocamente los saberes y las visiones asociadas de los pueblos
indígenas, garantizando la conservación de la biodiversidad y la supervivencia
étnica y cultural de las comunidades presentes en el área. Es importante señalar
que, actualmente, la Unidad de Parques Nacionales Naturales viene adelantando
procesos de consulta previa para la modificación del Decreto 622 de 1977 en
relación con las Áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales y con la
declaración de nuevas áreas.23
Todos estos procedimientos antes señalados deben contar con espacios idóneos
de participación, y cuando alguno de estos proyectos afecte a los pueblos
indígenas y demás grupos étnicos, debe realizarse la consulta previa al igual que
cuando se vayan a modificar los mismos.
En estos casos es importante señalar que, desde 1994 hasta el mes de julio del
presente año, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial había
realizado un total de 135 consultas previas, de las cuales 88 han sido con pueblos
22 Véase http://www.minambiente.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=138&conID=2185.
[Fecha de consulta: enero 10 de 2009].
23 Véase
http://www.parquesnacionales.gov.co/PNN/portel/libreria/php/decide.php?patron=01.06110201.
[Fecha de consulta: agosto 10 de 2009].
61
indígenas, 41 con comunidades afrocolombianas, en 3 casos se han realizado
consultas con ambos pueblos y 3 con comunidades raizales24
CONSULTAS PREVIAS EN MATERIA AMBIENTAL
88
41
3 3
Indígenas
Afros
Raizales
Conjuntas (Afros e
Indigenas)
Estas cifras dan testimonio de un acumulado que nos ha llevado a concluir sobre
la necesidad de que el abordaje del tema de consulta previa debe hacerse desde
la visión de los derechos humanos y no como un mecanismo para simplemente
aprobar los proyectos. En este sentido, es necesario que el proceso de consulta
previa sea enmarcado dentro de una estrategia que tenga en cuenta la necesidad
de proteger tanto nuestro patrimonio natural como cultural.
Desde esta perspectiva, consideramos que la lección está aprendida y que este
número de consultas nos debe llamar a la reflexión sobre la necesidad de buscar
salidas consensuadas a los problemas que se presentan para hacer efectivo este
proceso, entre las cuales proponemos, en primera instancia, tener en cuenta los
siguientes aspectos:
h) Consultar antes de decidir
Una manera eficiente para resolver estos obstáculos podría partir de entender que
la consulta previa es “previa”, es decir, que debe realizarse antes de tomar la
decisión que puede afectar las comunidades. Adicionalmente, es esencial tener en
cuenta que las comunidades tienen sus tiempos, sus autoridades y sus
cosmovisiones que implican un reto para que los mismos se tengan en cuenta al
momento de realizar los procedimientos.
24 Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, respuesta derecho de petición.
Radicación número 2400-E2-92945 de 26 de julio de 2010. .
62
No consultar antes de decidir conlleva consecuencias graves, un ejemplo de esto
es cuando no se surte de manera anticipada la realización de la consulta previa a
la toma de decisión en los términos del Convenio 169, en la expedición de una
norma. Aquí se estaría generando su inexequibilidad, es decir, su
inconstitucionalidad, tal y como se presentó con la Ley 1021 de 2006 (Ley General
Forestal), y en la Ley 1152 de 2007 (Estatuto de Desarrollo Rural), por la falta no
sólo de la debida información, sino del conocimiento de los impactos que el
proyecto pueda significar para las comunidades, y por la no generación de
espacios de concertación adecuados.
Otro caso se vincula con los programas, planes y proyectos que también deben
surtir el proceso de consulta previa. Mediante la sentencia C-461 de 2008, la Corte
Constitucional decidió declarar exequible la Ley 1151 de 2007 correspondiente al
Plan Nacional de Desarrollo, pero suspendió la ejecución de cada uno de los
proyectos, programas o presupuestos plurianuales que tuvieran la potencialidad
de incidir directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades
étnicas afrodescendientes, hasta tanto se realizara en forma integral y completa la
consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de
conformidad con las pautas trazadas para ello por la jurisprudencia
constitucional.25
Por otra parte, cuando se presenta la autorización de proyectos sin la realización
de la consulta, se acude a la acción de tutela como el mecanismo más idóneo
para la protección del derecho fundamental a la participación y a la consulta
previa, buscando proteger la integridad social, cultural y económica de las
comunidades que deben contar con un conocimiento pleno sobre los proyectos;
deben ser enteradas y deben poder libremente valorar conscientemente las
ventajas y desventajas de los proyectos para poder pronunciarse sobre los
mismos (sentencia SU-039 de 1997).
La falta de consulta previa se ha evidenciado en nuestro país en varios casos
como el de la construcción de la Troncal del Café que afectó el resguardo indígena
Embera-Chamí de Cristiana en Jardín, Antioquia; el de los U`wa para la
exploración en el Bloque Samoré, y en el caso de la construcción y operación de
la Fase 1 del Puerto Multipropósito Brisa localizado en jurisdicción del municipio
de Dibulla en La Guajira.
En este último proyecto se han presentado protestas por parte de los pueblos
indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta (Arhuaco, Kogi, Wiwa y Kakuamo),
que señalan que no fueron consultados, y que este proyecto había sido negado
previamente en el año 1998, cuando el mismo había sido presentado para un
puerto carbonífero por la Empresa Prodeco, en cuyo momento se realizó la
consulta y se había negado la licencia ambiental.26 Las comunidades señalan que
25 Corte Constitucional, sentencia C-461 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
26 Ministerio de Ambiente, Resolución 621 de 1998.
63
este proyecto afecta el territorio y el sitio sagrado Jukulwa,27 donde realizan
ceremonias tradicionales fundamentales para mantener su cultura. Actualmente se
está solicitando la modificación de la licencia ambiental para que, además, el
proyecto sea carbonífero, es decir, para retomar el proyecto negado a Prodeco a
finales de los años noventa. Tan grave es la situación que incluso en el momento
de la realización del presente documento no se ha hablado, y mucho menos, se ha
llevado a cabo la consulta previa.28
i) Dónde se ubican las comunidades
Una manera de solucionar los escollos que se presentan con relación a las
certificaciones sobre la existencia de estas comunidades29 es que las instituciones
competentes cuenten con información suficiente y clara acerca de la existencia de
territorios donde habitan estas comunidades en las diferentes zonas del país. No
deben presentarse dudas, y las bases de datos deben ser sólidas y ofrecer
seguridad tanto para las comunidades como para los dueños de los proyectos
sobre su existencia.
Por eso, de ser necesario, el Ministerio del Interior y de Justicia debe ir a las
zonas, y no se debe continuar otorgando certificaciones simplemente con la
verificación de esta información con pruebas aéreas recogidas en un sobrevuelo,30
se requiere de información certera recogida en visitas de campo y con cartografía,
con un sistema de georreferenciación y bases de datos que faciliten el proceso de
certificación de la presencia de pueblos indígenas y comunidades
afrocolombianas.
Además, en relación con el lugar donde se encuentran las comunidades, es
importante tener en cuenta el área de influencia de los proyectos, no sólo en lo
referente a los impactos ambientales, sino también en las afectaciones culturales,
lo cual quiere decir que en el proceso de evaluación se deben apreciar los
menoscabos que generan los proyectos en lo referente a la integridad cultural de
27 Las resoluciones 02 de 1973 y 837 de 1995, del Ministerio del Interior tienen que ver con la
delimitación tradicional del territorio indígena y la protección de la diversidad cultural a través de
hitos periféricos de la Línea Negra, donde se encuentra señalado este sitio sagrado.
28 Véase Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Expediente 2619, puerto
multipropósito Brisa.
29 Cuya competencia es del Ministerio del Interior, actualmente a través del Grupo de Consulta
Previa.
30 Para ilustrar esto se puede ver el caso del proyecto de perforación exploratoria Álamo I con el
pueblo indígena Motilón Bari. Corte Constitucional, sentencia T-880 de 2006, M. P. Álvaro Tafur
Galvis. En este caso, el Tribunal señala que se observa entonces no solo la vulneración del
derecho fundamental a la consulta previa, sino además la profunda lesión infringida a la confianza
legítima que las autoridades tradicionales indígenas depositan en las autoridades públicas, sumado
al desconocimiento del deber de ceñirse a los postulados de la buena fe, de respetar los derechos
ajenos, de no abusar de las prerrogativas, de defender y difundir los derechos humanos, de
propender por el logro y el mantenimiento de la paz, y de proteger los recursos culturales y
naturales del país.
64
las comunidades, lo cual conlleva la necesidad de determinar una área de
influencia en este sentido.
j) Buena fe y procedimiento adecuado
Como lo plantea el Convenio 169 de la OIT, la consulta previa debe ser realizada
de buena fe, de manera apropiada a las circunstancias, y brindando facilidades
para que las comunidades se expresen libremente, a partir de contar con
conocimientos suficientes sobre los proyectos o las decisiones que se pretendan
adoptar. Sobre este tema, la Carta Política señala que las actuaciones de los
particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de
buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que adelanten (Art. 83 CN).
La buena fe en la realización de la consulta previa significa que debe existir un
ambiente de confianza y claridad en el proceso, el cual se genera a partir de la
información dada a las comunidades en forma anticipada e integral (transparente y
completa), y por la seguridad de la no intervención deshonesta de las partes.
Además, implica entender que la consulta está concebida no como una reunión o
un proceso donde las comunidades simplemente se dedican a escuchar a los
dueños de los proyectos y eso es todo. Por el contrario, la consulta debe permitir
que las comunidades no sólo reciban información sobre los proyectos, sino que se
pronuncien sobre los mismos y que sean tenidas en cuenta sus percepciones,
propuestas y argumentaciones. De no ser así, no tendría objeto la consulta previa
si las comunidades no tienen la oportunidad de expresarse tal y como
corresponde, teniendo en cuenta, además, que nadie conoce de manera más
idónea que ellos los impactos ambientales, culturales, sociales y territoriales que
puedan generar los proyectos.
El procedimiento de consulta previa se considera adecuado en la medida en que
la comunidad plantea sus inquietudes y objeciones al proyecto, por eso es
importante que los procesos sean comprensibles para sus integrantes, teniendo
en cuenta sus lenguas, y que los tiempos sean los necesarios para que el proceso
sea continuo e integral, en el entendido de que:
La consulta es un derecho. Se realiza mediante el diálogo y expresa el
sentir de la comunidad. La comunidad pregunta para conocer los aspectos
positivos y negativos del proyecto. La comunidad evalúa las ventajas y las
desventajas del proyecto con la información que le proporcionan la empresa
y las instituciones. La comunidad propone medidas que prevengan,
mitiguen, corrijan compensen los posibles impactos negativos. La
comunidad propone medidas para el aprovechamiento de los impactos
positivos (Ministerio del Interior y de Justicia, 2006, p. 5).
Sin embargo, principios y derechos como éstos no han tenido aplicación efectiva
en nuestro país en casos como la expedición de la Ley Forestal y del Estatuto de
65
Desarrollo Rural, y en casos como el de los U´wa o el de Urrá, entre otros.31 En
consecuencia, le ha correspondido a la Corte Constitucional proteger y garantizar
el derecho de los pueblos indígenas y de las demás comunidades étnicas a la
participación y a la consulta.
k) Sistema de representación
Como se planteó anteriormente, en algunos casos no se tienen en cuenta los
sistemas de representación de las comunidades. La Guía para la Aplicación del
Convenio 169 señala al respecto que los gobiernos no pueden consultar a
cualquiera que declare representar a la(s) comunidad(es). Las consultas deben
emprenderse con organizaciones/instituciones genuinamente representativas, que
están habilitadas para tomar decisiones o hablar en nombre de las comunidades
interesadas. Por consiguiente, los gobiernos, antes de iniciar las consultas, deben
identificar y verificar que las organizaciones/instituciones con las que tienen
previsto tratar cumplan con estos requisitos (OIT).
Lo anterior significa que la consulta previa debe ser realizada con las instituciones
representativas de los pueblos y con todas sus formas organizativas, es decir, con
sus autoridades tradicionales o espirituales, y sus organizaciones locales,
regionales y nacionales, partiendo de entender que el respeto a la autonomía de
los pueblos implica el reconocimiento de su sistema de autoridad y gobierno
propio, de sus procesos internos para la toma de decisiones, a fin de llegar a los
acuerdos y a la participación en general, la cual se caracteriza por ser casi en su
mayoría de carácter colectivo. La consulta previa no puede limitar las dinámicas
de las comunidades, y debe responder a los principios y fundamentos de las
culturas, y a las realidades étnicas, a las cosmovisiones y tradiciones.
Este proceso debe adelantarse teniendo en cuenta tanto la representación como
la autoridad de los pueblos indígenas y las comunidades afrocolombianas, la
interculturalidad y la lengua. Es decir, la consulta debe llevarse a cabo con las
instituciones tradicionales y a través de sus autoridades o las organizaciones que
las representen, que son las indicadas para manifestar los impactos sociales y
culturales que un proyecto o una decisión pueda generar.
Se presentan diversos sistemas de autoridad y tipos de organizaciones políticas, y
en ellas podemos encontrar varios niveles que reflejan la diversidad cultural que
existe incluso entre ellas mismas, y todas estas instancias deben ser tenidas en
cuenta en la consulta previa. En consecuencia, en estas reuniones de consulta,
tanto para comunidades afros como indígenas, es necesario que participen todos
sus miembros y sus representantes, con ello se está garantizando la participación
real y efectiva de los grupos étnicos, y que dichos procesos no sean manipulados
por algunos líderes que terminan defendiendo intereses personales que en nada
benefician a estos pueblos.
31 Véase Corte Constitucional, sentencias SU-383 de 2003, T-880 de 2006, C-030 de 2008 y C-175
de 2009.
66
En el caso de los pueblos indígenas el Estado, con la Mesa Permanente de
Concertación de Pueblos Indígenas, debe acordar las decisiones administrativas y
legislativas susceptibles de afectarlos, además de evaluar la ejecución de la
política indígena del Estado y hacerle seguimiento al cumplimiento de los
acuerdos. Le corresponde a esta mesa concertar el procedimiento transitorio y lo
demás que se requiera para la participación, consulta y concertación con los
pueblos o las comunidades indígenas (Decreto 1397 de 1996). También deben
participar las organizaciones que representan a estos pueblos.
En el caso de las comunidades negras o afrocolombianas, otro espacio
importante, pero no el único, son las Comisiones Consultivas (de alto nivel y
departamentales), una instancia de concertación específica de dichas
comunidades. El sistema de autoridad de las comunidades afro está representado
en los Consejos Comunitarios y en la Junta de los Consejos Comunitarios, que
son las autoridades que integran, canalizan, unifican y coordinan los grupos
organizados y las autoridades tradicionales preexistentes con el objeto de que las
propias comunidades asuman su proyecto histórico de autoridad y poder, y el
protagonismo que les corresponde para el mejoramiento de la calidad de vida de
esta población. Con éstas también debe consultarse.
El Ministerio del Interior y de Justicia ha señalado que, para que tenga el valor de
consulta, la información y la notificación deben trascender la decisión, que es
necesario que se presenten fórmulas de concertación y de acuerdo con la
comunidad, y que finalmente ésta manifieste a través de sus representantes
autorizados su conformidad o inconformidad y la manera como se afecta su
identidad étnica, cultural, social y económica (sentencia SU-039 de 1997).32
l) Reglamentación del procedimiento
Como se planteó anteriormente, un problema complejo en cuanto a la consulta
previa tiene conexión con la forma como el procedimiento debe llevarse a cabo.
Encontramos una reglamentación muy cuestionada para el caso de la explotación
de los recursos naturales dentro del territorio de las comunidades afros e
indígenas, y no hay reglamentación para el caso de medidas legislativas ni para
los demás procesos de consulta.
Dado que el Convenio 169 no establece reglas de procedimiento, la Corte
Constitucional ha señalado que en tanto las mismas no hayan sido fijadas en la
ley, debe atenderse a la flexibilidad que sobre el particular consagra el Convenio y
al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trámite de la consulta se somete al
principio de la buena fe, lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los
Estados definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro,
que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento
32 Ministerio del Interior y de Justicia, oficio OF108-6621-DET-1000 dirigido al doctor Juan Lozano
Ramírez, ministro de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 7 de marzo de 2008.
67
constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente
(sentencia C-030 de 2008).
Consideramos en este marco que, dados los inconvenientes presentados y el
rechazo que éste genera, es importante avanzar en la derogatoria del mencionado
Decreto 1320 de 1998 sobre el procedimiento para la realización de la consulta
previa. Esto se ha solicitado por parte de las comunidades desde el mismo
momento de su expedición, y aún no se ha hecho. Cualquier decisión que se tome
sobre el procedimiento de consulta debe ser discutida ampliamente y concertada
con las comunidades de manera anticipada, a través de amplios espacios de
participación. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que el procedimiento
de consulta debe estar sometido a una consulta previa, a fin de que el trámite de
concertación y consenso con las comunidades 1) no se reduzca a un simple acto
informativo o notificación de la medida; y 2) reconozca y proteja las prácticas
tradicionales diversas de los pueblos indígenas y tribales, las cuales podrían verse
desconocidas si los entes gubernamentales imponen determinado mecanismo de
consulta que, en razón de no haberse acordado con las comunidades, no resulte
compatible con el mandato constitucional de preservación de la diversidad étnica y
cultural (sentencia C-175 de 2009).
Los pueblos indígenas y las comunidades afro han planteado en diversos
momentos la necesidad de contar con procedimientos para realizar la consulta
previa que puedan atender sus necesidades culturales (tiempos, espacios,
cosmovisiones), los cuales deben responder adicionalmente al desafío de lograr el
diálogo de saberes, de visiones y de modelos de desarrollo. Inicialmente se
propuso la elaboración de un documento marco flexible o de unos lineamientos
que consideraban más ventajoso para los diversos pueblos; un documento que no
fuera tan rígido, que fuese más dinámico que una norma. De esta forma,
consideraban que se podría lograr un mayor consenso dado que un decreto o una
norma con estas implicaciones generalmente termina en los estrados judiciales.
Consideran que de esta manera se garantizan los principios y fundamentos de las
culturas que deben prevalecer siempre en la consulta (Ministerio del Medio
Ambiente, 1998).
Actualmente el Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia
viene adelantando un proceso mediante el cual ha presentado un proyecto de ley
estatutaria para la reglamentación de la consulta previa para grupos étnicos. Es un
proyecto preliminar que se encuentra en discusión el cual, como es lógico, debe
ser consultado previamente con las comunidades.
m) La consulta previa en procesos legislativos
Las decisiones nacionales, departamentales y locales que afecten de manera
directa a las comunidades étnicas deben ser previamente consultadas,
independientemente de que la afectación sea positiva o negativa. Esto ha
quedado claro por las decisiones de las Altas Cortes en los casos de la Ley
68
General Forestal, del Plan Nacional de Desarrollo y el Estatuto de Desarrollo
Rural.
De acuerdo con los señalamientos de la Corte Constitucional, para que se cumpla
con el requisito de la consulta previa en medidas legislativas es necesario poner
en conocimiento de las comunidades la norma propuesta por intermedio de
instancias suficientemente representativas, e ilustrarlas sobre su alcance y sobre
la manera como podría afectarlas y darles oportunidades efectivas para que se
pronuncien.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-030 de 2008, en el caso de la no
realización de la consulta previa de la Ley General Forestal, ha señalado que en
esta materia es preciso entonces establecer tres aspectos: 1) ¿cuándo resulta
obligatoria la consulta previa en medidas legislativas; 2) ¿en qué condiciones de
tiempo, modo y lugar debe producirse esa consulta? y, 3) ¿cuál es la
consecuencia jurídica de la omisión frente al deber de la consulta?33
La consulta previa es obligatoria cuando una medida legislativa sea susceptible de
afectar directamente a las comunidades, en cuyo caso, dado que no existe por el
momento un procedimiento para estos procesos, se debe atender a lo consagrado
en el Convenio 169, y el trámite de la consulta debe someterse al principio de la
buena fe, debe realizarse de manera efectiva y conducente, propiciando espacios
de participación que sean oportunos en cuanto permitan una intervención útil y con
voceros suficientemente representativos, en función del tipo de medida que se va
a adoptar. Los proyectos legislativos deben ser consultados con las comunidades
para buscar aproximaciones sobre la manera de evitar afectaciones y para
establecer un contenido que no implique repercusiones directas sobre estas
comunidades y sus formas de vida (sentencia C-030 de 2008).
Consideramos, entonces, que sobre esta clase de consultas se debe establecer
de manera conjunta entre el Estado y las comunidades la metodología, los
momentos y procedimientos a través de los cuales se debe adelantar el proceso
para que el mismo se surta en los términos de la Constitución Política y del
Convenio 169 de la OIT.
n) Cualquier reunión no es consulta previa
No cualquier reunión o audiencia puede considerarse como consulta previa porque
ésta se debe realizar garantizando la participación de todos, no sólo de las
organizaciones o de las instancias de representación, sino también de las bases y
de las instituciones encargadas de la defensa de los derechos étnicos, teniendo en
cuenta elementos fundamentales como la cultura y el reconocimiento de los
vínculos que estas comunidades tienen con sus territorios, incluida su relación con
la tierra y los recursos naturales que en ella se encuentran.
33 Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
69
Colombia, como un país democrático y participativo, encuentra en la consulta
previa su máxima expresión como un espacio de articulación étnica e intercultural,
por eso en las reuniones de consulta es fundamental la participación de las
instituciones encargadas de definir en conjunto con las comunidades las políticas
públicas, los procedimientos para titular, delimitar o garantizar la protección
colectiva de sus territorios, y promover la organización armónica de estas
territorialidades.
Un requisito indispensable para la realización de la consulta previa es el
establecimiento de una metodología, o de aspectos procedimentales claros para
su efectiva ejecución, la cual debe responder a un proceso de concertación y
definición entre las comunidades y el gobierno.
Previamente al inicio de la consulta se debe adelantar un proceso de diálogo con
las comunidades con el fin de tener un acuerdo sobre los criterios y mecanismos
que se van a utilizar para el desarrollo de la consulta previa, a fin de acordar
mecanismos que garanticen sus derechos, espacios, prácticas culturales, etc. De
esta forma se puede contar con interlocutores legítimos de las comunidades, se
establece el procedimiento que se debe seguir, y los criterios de legitimación de
dicho proceso. En todo este proceso —antes, durante la realización de la consulta
y en la toma de la decisión o protocolización de la decisión— se debe contar con
la participación del Ministerio del Interior y de Justicia al igual que de los
organismos de control para garantizar la protección de los derechos de las
comunidades.
Como se planteó anteriormente, en todo momento el proceso de consulta debe
distinguirse por su claridad y transparencia, y esto se garantiza a través de la
propuesta metodológica que debe ser construida colectivamente para acordar los
mecanismos que avalen ante las autoridades y las comunidades el respeto y
reconocimiento de sus derechos, en especial el derecho fundamental a la consulta
y a la participación. Adicionalmente, el ejercicio debe caracterizarse por una
acción coordinada que permita el reconocimiento de los valores, las prácticas y los
derechos buscando garantizar la efectiva participación de los pueblos. En todo
caso, se debe observar una serie de parámetros generales para que la
participación sea real y efectiva.
3. DE LA CONSULTA PREVIA AL CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E
INFORMADO
Es necesario avanzar de la consulta previa al consentimiento previo, libre e
informado el cual les permite a los pueblos ejercer de manera real su derecho a la
autonomía y a decidir su futuro como pueblos indígenas. En este sentido es
importante destacar que, la consulta previa se fundamenta en el derecho a la
participación, la cual en últimas no implica la toma definitiva de la decisión por
parte de los pueblos indígenas, contrario a lo que sucede con el consentimiento
libre, previo e informado que se fundamenta en el principio a la libre determinación
de los pueblos, en virtud del cual pueden establecer su condición política, lograr
70
libremente su desarrollo económico, social y cultural, es decir, que pueden decidir
sobre los proyectos que logren afectarles y además les permita a los pueblos
indígenas tomar la decisión final directamente34.
El consentimiento libre, previo e informado, como un derecho humano
fundamental de los pueblos indígenas frente a las actividades extractivas de todo
tipo, y la adopción de políticas y normatividad que puedan afectarles directamente,
ha sido un tema abordado en la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en
especial por la Declaración de Pueblos Indígenas que señala:
Art. 10 Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus
tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento
libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un
acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que
sea posible, la opción del regreso.
Art. 11.2. Los Estados proporcionarán reparación por medio de mecanismos
eficaces, que podrán incluir la restitución, establecidos conjuntamente con
los pueblos indígenas, respecto de los bienes culturales, intelectuales,
religiosos y espirituales de que hayan sido privados sin su consentimiento
libre, previo e informado, o en violación de sus leyes, tradiciones y
costumbres.
Artículo 19. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe
con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones
representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y
administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo
e informado.
Artículo 29.2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para garantizar que
no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios
de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado.
Artículo 32. 2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe
con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias
instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e
informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o
territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la
utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.
Lo anterior significa que los pueblos indígenas deberían tener derecho al veto de
los proyectos, contrario a lo que sucede con la consulta previa donde esto no se
da, y porque este es el mecanismo para garantizar la efectiva participación de
estos pueblos en las decisiones que puedan afectarles.
34 Artículo 3. Declaración de Pueblos Indígenas. Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre
determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen
libremente su desarrollo económico, social y cultural.
71
En este sentido, consideramos que debemos avanzar en lo señalado por la
Declaración de Pueblos Indígenas, y abogar para que Colombia la acepte o
suscriba sin ningún tipo de reserva, a fin de obtener así el consentimiento previo,
libre e informado de los pueblos indígenas y demás grupos étnicos antes de
adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que puedan afectarlos.
4. A MANERA DE CONCLUSIÓN
Debemos señalar que el escenario presentado no ha sido el mejor en cuanto a la
realización de la consulta previa, y que evidenciamos la necesidad de avanzar en
resolver los escollos que se han planteado. La pervivencia de los pueblos
indígenas y de las demás comunidades étnicas de nuestro país involucra el tema
de la consulta previa, y las experiencias vividas nos dejan como enseñanza la
necesidad de realizar procesos adecuados porque éstos tienen repercusiones
inmensas en lo social, económico y cultural dentro de las comunidades como lo
manifestaba Albenis Tique.
La consulta previa no es sólo un mecanismo jurídico, es más un proceso colectivo
que, como lo han propuesto las comunidades, debe brindar oportunidades para su
propio desarrollo, y para decidir sobre el uso y manejo de los recursos naturales
APORTES JURISPRUDENCIALES
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam
Sentencia del 28 de noviembre de 2007
Se debe consultar de conformidad con sus propias tradiciones, en las
primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente
cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la
comunidad, si éste fuera el caso.
El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna
dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta
al Estado.
El Estado, asimismo, debe asegurarse que se tengan conocimiento de
los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de
salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión
propuesto con conocimiento y de forma voluntaria.
Avanza hacia el CLPI.
72
existentes en sus territorios, teniendo en cuenta además que para estas
comunidades existen principios y fundamentos innegociables, que de acuerdo con
sus tradiciones culturales no pueden comercializarse, como sucede con el
territorio, lo que implica en últimas su permanencia como pueblo. Por eso
proponen que debe encontrarse la forma de construir un país donde coexistan
visiones y modelos de desarrollo diferentes que deben ser reconocidos y
respetados.
Las zonas o los territorios donde habitan los pueblos indígenas y los demás
grupos étnicos de nuestro país son estratégicas en cuanto a recursos naturales
tanto renovables como no renovables, y su gran preocupación se refiere a la
realización de proyectos de hidrocarburos y de minería en sus territorios, los
cuales se vienen incrementando en los últimos años. Por eso es indispensable
tener en cuenta que los territorios son la esencia de vida de los pueblos, son los
espacios de convivencia espiritual, y que deben establecerse garantías para que
no sean vulnerados. Aquí juega un valor fundamental la consulta previa. Por eso
insistimos que el desafío, como lo han planteado las comunidades étnicas, es
lograr el diálogo entre lenguajes, cosmovisiones y modelos de desarrollo
diferentes, y la consulta previa es un lugar propicio para ello.
Finalmente, consideramos que el Estado colombiano se debe comprometer a
apoyar a los pueblos indígenas y los demás grupos étnicos, debe garantizar sus
derechos y reconocer sus propias formas y planes de vida y, en consecuencia, la
consulta previa debe consolidar sus propuestas de desarrollo y fortalecer sus
formas de relacionarse y de organizarse. Superar los inconvenientes planteados
significa, además de garantizar los derechos, contribuir a la solución de los
conflictos, al logro de la paz y a la pervivencia de estos pueblos.
73
IV. PARTICIPACION, CONSULTA PREVIA Y
CONSENTIMIENTO LIBRE, PREVIO E
INFORMADO
INTRODUCCION
Una democracia debe caracterizarse por la incidencia directa de los ciudadanos
en las decisiones y para ello debe estar comprometida en la promoción de la
participación a través de diferentes mecanismos, espacios y acciones que
posibiliten la misma en el devenir colectivo.
En este sentido, en 1991 apareció una Constitución para un nuevo país que
realizó una reforma política que tuvo por protagonista al pueblo y fue realizada a
través del diálogo, la negociación y el consenso para que Colombia sea un Estado
Social de Derecho, participativo, pluralista, donde se respete la dignidad humana y
además, se reconozca y proteja la diversidad étnica y cultural de nuestra nación.
Hoy la validez y legitimidad de la Carta Política radica entre otros, en el
cumplimiento de estos principios a través del ejercicio cabal de los derechos de las
personas cuya garantía y respeto hacen parte del fin propio del Estado.
La Constitución Política de Colombia les otorga a los ciudadanos un papel
importante en su quehacer cotidiano y por eso funda sus acciones en la
74
intervención directa y en la participación, la cual debe ser garantizada en las
decisiones que puedan interesar a las comunidades.
La participación también juega un papel fundamental para los pueblos indígenas y
las comunidades negras o afrodescendientes de Colombia, las cuales constituyen
parte de la diversidad y riqueza cultural de nuestra nación. Los procesos que se
dan de manera colectiva permiten la prevención y la solución de problemas y
ejercer los derechos que les han sido reconocidos a estas comunidades. Sobre el
particular la misma Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas ha señalado que:
Artículo 5. Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus
propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales,
manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la
vida política, económica, social y cultural del Estado.
Se constituye entonces la participación en un escenario fundamental y, uno de los
mecanismos que se presentan para su ejercicio es la CONSULTA PREVIA que es
el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas y las comunidades
negras de poder decidir sobre medidas (judiciales o administrativas) o cuando se
vayan a realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios, buscando
de esta manera proteger su integridad cultural, social y económica y garantizar el
derecho a la participación.
La Consulta Previa es un mecanismo para avanzar en el reconocimiento real de
los derechos humanos de los pueblos o comunidades étnicas; es un derecho de
carácter colectivo que se encuentra vigente, que se realiza a través de un proceso
de carácter público, especial y obligatorio antes de la toma de las decisiones. Es
un instrumento para la defensa de los derechos a la integridad étnica, cultural,
territorial, de participación y de autonomía de los pueblos indígenas y demás
comunidades étnicas (afrocolombianas, raizales y gitanas).
1. CUALQUIER TIPO DE PARTICIPACION O CONCERTACIÓN NO IMPLICA
NECESARIAMENTE LA REALIZACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA
La consulta previa no implica sólo escenarios de información o simples reuniones
o audiencias con las comunidades étnicas. Tampoco es un procedimiento de
simple concertación como lo señala el Consejo de Estado35 y el gobierno debe
asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de las comunidades
interesadas, una acción coordinada que permita entre otros, el reconocimiento y la
protección de sus valores y prácticas culturales, religiosas y espirituales, por lo
cual deben consultarlas con el fin de llegar a un acuerdo o lograr su
35 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez
Jaramillo. Radicación 1817 Bogotá. Mayo 17 de 2007.
75
consentimiento acerca de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
que puedan afectarlos.
En este sentido debemos resaltar que la consulta previa es un procedimiento
especial, concertado, de carácter público, especial y obligatorio. Debe realizarse
teniendo en cuenta aspectos metodológicos y además debe ser desarrollada de
buena fe y en debida forma.
Este procedimiento debe asegurar que las comunidades opinen sobre los
impactos que en su cultura puedan generarse con los proyectos. En todo
momento se debe garantizar el debido proceso, la información adecuada y un
procedimiento que no se agote en una sola reunión sino que permita el
conocimiento pleno del proyecto, el análisis y la determinación de los impactos
además de la forma de manejarlos.
Durante el desarrollo metodológico de la consulta se debe informar, concertar y
decidir con los grupos étnicos, sobre los proyectos que se van a realizar en su
zona de influencia. La consulta debe servir para que los pueblos indígenas y las
comunidades afrocolombianas tomen decisiones que realmente incidan en su
desarrollo.
En el caso de procedimientos ambientales, la normatividad indica que se puede
participar en la elaboración de los estudios ambientales (Estudio de Impacto
Ambiental EIA) a través de los representantes legales o de sus autoridades
tradicionales o con los líderes reconocidos por la comunidad de base. El
responsable del proyecto debe garantizar esta participación y acreditar ante la
autoridad ambiental la forma y el procedimiento de su vinculación. La autoridad
ambiental debe verificar la participación de los pueblos indígenas en el estudio de
impacto ambiental, debe revisar la metodología con la que se vinculó a los
representantes de las comunidades, las actas de las reuniones, etc.
La recomendación en este caso es que se analice previamente la conveniencia de
participar en este proceso, en especial, si se considera que el proyecto puede
llegar a generar grandes afectaciones y que esto puede crear incertidumbre en el
momento de realización de la consulta previa, es decir, que se considere que
como se participó en la elaboración del EIA, se está dando viabilidad al proyecto.
Una alternativa importante a tener en cuenta antes de iniciar el proceso de
consulta es mirar cual es el objetivo y procedimiento por ejemplo para el
otorgamiento de la licencia ambiental.
Una vez se convoca a consulta previa, se inicia el proceso de concertación de la
metodología que se llevará a cabo. Aquí es fundamental tener en cuenta cual es el
objetivo de la consulta y que lo que está en juego es la integridad social, cultural y
económica, por eso es tan trascendente este proceso.
Se recomienda en esta parte tener en presente los tiempos, los procedimientos,
quienes deben participar y en que calidad. Debe solicitarse que en todo proceso
76
de consulta participen las instituciones responsables, especialmente los
Organismos de Control ya que lo que se ha encontrado es que las autoridades
participan en la reunión de instalación y la de protocolización de la consulta y la
comunidad queda sola concertando en difíciles condiciones con los dueños de los
proyectos.
En la metodología se debe dejar claro quienes son las autoridades de los pueblos
indígenas y de las comunidades afrodescendientes que deben ser tenidas en
cuenta. En este sentido se sugiere buscar el apoyo de las organizaciones locales,
regionales e incluso nacionales para fortalecer el proceso. Es bueno identificar
procesos similares o experiencias de consulta que puedan ilustrar sobre la manera
más idónea para realizar estos procesos.
Los pueblos indígenas y los demás grupos étnicos requieren de sus espacios
propios de análisis y esto debe quedar claro en la concertación de la metodología.
Esto no quiere decir que se presente dilatación de los procesos de consulta, sino
que se garantiza la protección de las dinámicas culturales de los pueblos.
En caso de dudas, inquietudes o desacuerdo sobre la manera como se está
realizando la consulta previa, se sugiere acudir a los Organismos de Control
(Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo) con el fin de
solucionar y redireccionar el proceso antes de llegar a confrontaciones.
Se exhorta a que la comunidad tenga a su disposición el Estudio de Impacto
Ambiental y que realice un proceso de indagación del mismo antes de iniciar el
proceso de identificación y socialización del proyecto. Además, sería conveniente
que el Ministerio del Interior se hubiese reunido con la comunidad para informar
sobre los alcances, objetivos y trascendencia de este proceso.
La primera parte del proceso de consulta previa corresponde a la fase de
información y socialización36, que es coordinada por el Ministerio del Interior en la
cual se debe informar ampliamente a la comunidad sobre el proyecto. Esta es una
buena oportunidad para indagar, preguntar y profundizar sobre el proyecto.
En esta fase se identifican las personas que representarán a las partes durante
todo el proceso: los representantes de la comunidad, de la empresa y de las
instituciones del Gobierno. Adicionalmente, se definen conjuntamente los planes
de trabajo, los tiempos, el lugar para las reuniones y los períodos que necesita la
comunidad para dar a conocer, compartir opiniones y sacar conclusiones sobre el
proyecto. Aquí el dueño del proyecto debe informar sobre las actividades que
quiere desarrollar.
Debemos insistir en el hecho que la consulta previa no es una sola reunión sino
que es un proceso y por ello, con el fin de profundizar en la propuesta, los pueblos
36 MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. La consulta previa para proyectos de exploración
de recursos naturales. Dirección de Etnias. Ministerio del Interior y de Justicia. Noviembre de 2006.
77
indígenas pueden realizar un análisis propio del Estudio de Impacto Ambiental,
para lo cual se sugiere contar con un grupo que coordine este proceso al interior
de la comunidad y el cual puede además identificar los impactos que quedaron por
fuera del estudio en mención. Esto quiere decir que la comunidad también debe
prepararse para este proceso y realizar una evaluación del estudio y señalar
claramente los puntos en los cuales encuentran inconsistencia o las cosas que
hicieron falta.
Dado que un análisis de este tipo es tan dispendioso, se sugiere buscar expertos
que cuenten con herramientas y criterios no sólo técnicos sino también sociales y
culturales. No puede ser una persona, para esto se requiere de un equipo
interdisciplinario dado que estos estudios incluyen muchos aspectos y lenguajes
que son muy complejos y que contienen información técnica como aspectos
físicos, biológicos, socioeconómicos y culturales. De esta forma el pueblo
indígena se convierte en un interlocutor válido para el proceso de concertación y
consulta.
De igual forma, este proceso debe estar acompañado de un proceso de
retroalimentación con los miembros de la comunidad para su validación y para
mirar en conjunto los impactos en el medio físico, biótico, económico y sociocultural
que generaría el proyecto. Se aconseja por ejemplo trabajar una matriz
que incluya los aspectos más importantes o controversiales del EIA y las
observaciones y recomendaciones realizadas por la comunidad. De esta forma se
puede llegar con argumentos al proceso de concertación. De igual manera, deben
tener presente que durante todo el proceso de consulta previa pueden solicitar al
dueño del proyecto información y aclaración sobre los temas del mismo.
Lo anterior contribuye a que dentro de la fase de identificación de impactos,
medidas de manejo, mitigación, corrección y/o compensación se tengan
elementos suficientemente argumentados para el análisis y la concertación de
estas medidas que implican.
De cada uno de los procesos y reuniones se deja constancia mediante actas
suscritas por las autoridades que representan a las comunidades. En ellas debe
constar que se realizó un proceso que garantizó el conocimiento pleno del
proyecto a realizar, la identificación de los aspectos positivos y negativos y el
pronunciamiento que las comunidades hacen sobre los mismos. Se sugiere
entonces que en cada compromiso quede clara la forma como se va a dar
cumplimiento, el responsable y los mecanismos de financiación entre otros. De
esta forma se garantiza su cumplimiento37. Adicionalmente, se debe establecer los
mecanismos de seguimiento a los compromisos.
37 MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. La consulta previa para proyectos de exploración
de recursos naturales. Dirección de Etnias. Ministerio del Interior y de Justicia. Noviembre de 2006.
78
En resumen, la consulta previa implica un procedimiento de diversas fases que
podría incluir entre otras las siguientes etapas:
a) Fase pre-consulta, en la cual la comunidad se prepara con información y
donde se concierta la forma como se va a realizar la consulta, es decir
sobre la metodología, los tiempos, las reuniones, quienes participan, etc.
b) Fase de realización de consulta, con diversas reuniones en las cuales se
discuten los proyectos, los impactos o afectaciones y las formas de
prevenirlos, solucionarlos o mitigarlos. Esta fase se inicia con la reunión de
instalación y culmina después con la reunión de protocolización. Se sugiere
que en todas ellas participen los Organismos de Control (Procuraduría
General de la Nación y Defensoría del Pueblo) para verificar el
cumplimiento y hacer seguimiento.
c) Fase de seguimiento y control. Para esto es fundamental que se hayan
establecido los compromisos, los tiempos para su cumplimiento, los
recursos financieros y los responsables. Se sugiere establecer procesos de
control.
Esta es una sugerencia procedimental que no puede ser una camisa de fuerza
sino que el procedimiento debe ser flexible de acuerdo con las diferentes culturas,
usos y tradiciones. Este es un tema que debe profundizarse y discutirse además
con los miembros de los pueblos indígenas y de los demás grupos étnicos.
Finalmente debemos señalar que cuando la comunidad se opone definitivamente
a la realización del proyecto o actividad, este no debería realizarse. No obstante lo
anterior, la posición de la Corte Constitucional es que quien decide en últimas es
la autoridad y ésta tiene la obligación de establecer “los mecanismos necesarios
para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad
produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros.
No tiene por consiguiente el valor de consulta la información o notificación que se
le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación
de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices mencionadas,
que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que
finalmente ésta se manifieste, a través de sus representantes autorizados, su
conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su
identidad étnica, cultural, social y económica” (Sentencia SU-039/97).
A manera de conclusión, de esta parte se recomienda a las comunidades
fortalecer su poder de incidir en la decisión a través del conocimiento y de
establecer tácticas y estrategias de negociación. Una comunidad se vuelve muy
vulnerable cuando se dividen en estos procesos y cuando no hay unificación de
criterios. En el momento en que se presenten este tipo de dificultades se sugiere
buscar espacios propios de discusión para llegar en condiciones adecuadas para
la negociación.
En síntesis, los pueblos indígenas y demás grupos étnicos deben contar con un
proceso de preparación antes de la realización de la consulta previa. Debe contar
con una metodología concertada y con diferentes niveles de organización. Durante
79
todo el proceso antes, durante y con posterioridad a la consulta debe contarse con
la participación de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del
Pueblo.
Es importante avanzar en el país en el tema de consulta previa para los pueblos
indígenas y comunidades étnicas en situación de desplazamiento y en aquellos
casos cuando habitan centros urbanos o son comunidades en condiciones de
aislamiento voluntario.
2. HACIA EL CONSENTIMIENTO LIBRE, PREVIO E INFORMADO
Como se planteó anteriormente, quien decide al final es la autoridad y la OIT ha
señalado que la consulta previa no implica que los pueblos indígenas y las
comunidades afrocolombianas tienen el derecho a vetar las políticas de desarrollo
porque:
“Ningún segmento de la población nacional de cualquier país tiene derecho a vetar
las políticas de desarrollo que afecte a todo el país… El artículo 7 exige a los
gobiernos realizar verdaderas consultas en las que los pueblos indígenas y
tribales tengan el derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso
de toma de decisiones. Lo anterior significa que los gobiernos tienen la obligación
de crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y
eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puede traducirse
en acciones dirigidas a ayudar a los referidos pueblos a adquirir el conocimiento y
las capacidades necesarias para comprender y decidir sobre las opciones de
desarrollo existentes”38.
Por esta razón, consideramos que debemos avanzar hacia el Consentimiento
Libre, Previo e Informado, como un derecho humano fundamental de los Pueblos
Indígenas frente a las actividades extractivas de todo tipo, y la adopción de
políticas y normatividad que puedan afectarles directamente. Este tema ha sido
abordado en Naciones Unidas y en espacial, por la Declaración de Pueblos
Indígenas que señala:
Artículo 19. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los
pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas
antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten,
para obtener su consentimiento libre, previo e informado.
Artículo 32. 2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los
pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones
representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de
38 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO – OIT.
http://www.oit.or.cr/mdtsanjo/indig/conten.htm. Guía para la aplicación del Convenio No.
169 de la OIT.
80
aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos,
particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de
recursos minerales, hídricos o de otro tipo.
3. A MANERA DE CONCLUSION
Los anteriores planteamientos nos llaman a avanzar en estos temas para que la
consulta previa, como es lógico, sea realizada de manera previa y de buena fe; de
manera apropiada a las circunstancias; brindando facilidades para expresarse
libremente y con conocimiento suficiente y mediante procesos comprensibles,
teniendo en cuenta el idioma y los tiempos necesarios (continuidad e integralidad).
Adicionalmente, la consulta previa debe efectuarse obligatoriamente con
instituciones representativas de los PUEBLOS y promoverse no la democracia
representativa sino democracia directa.
La consulta previa ofrece la generación de espacios de discusión y concertación
previos a la toma de decisiones y permite la aproximación de las partes o actores
involucrados. Este es un espacio para el intercambio de saberes, a través de los
cuales se pueden identificar estrategias para buscar de manera conjunta,
mecanismos para la minimización de los impactos culturales, sociales y
ambientales que con el proyecto puedan ocasionarse. Además que ofrece la
oportunidad para que las comunidades conozcan los proyectos, manifiesten sus
apreciaciones y consideren de manera argumentada, la conveniencia o
inconveniencia de los mismos. Además, permite consolidar las propuestas de
desarrollo de los pueblos indígenas y de las comunidades negras que tienen
derecho al uso y manejo de sus territorios y de los recursos naturales en ellos
existentes.
Finalmente, consideramos que con el fin de establecer un marco de referencia, es
necesario facilitar un proceso autónomo de discusión al interior de las
comunidades para así mismo, garantizar un acuerdo con las entidades de
gobierno y demás actores involucrados. Cualquier mecanismo para establecer
normas, lineamientos o metodologías para la realización de la consulta, debe
surgir de los mismos pueblos indígenas y de las comunidades étnicas.
Adicionalmente, consideramos que la consulta previa debe mirarse desde la
perspectiva basada en los derechos humanos; debe abrir los espacios de debate
político para la aplicación plena de la Consulta y el Consentimiento Libre, Previo e
Informado CLPI; establecer mecanismos claros y esfuerzos sostenidos para
generar condiciones jurídicas y políticas de exigibilidad de la Consulta Previa y el
CLPI y que este tema debe formar parte de la agenda política del gobierno por su
gran conflictividad y por la necesidad de garantizar los derechos humanos.
En ese sentido, es necesario tener presente que la consulta previa además de ser
un instrumento de participación, es un elemento fundamental y real de la
autonomía de los pueblos indígenas y de las comunidades negras; un ejercicio de
81
autogobierno y de articulación con los proyectos de desarrollo nacional, con sus
propios planes de vida y sus modelos económicos que no están basados en la
economía de mercado. Tiene esa doble connotación y por eso debe otorgársele la
importancia de la que goza, como un instrumento que además garantiza la
identidad cultural, social y económica de los pueblos indígenas y de las
comunidades afrocolombianas de la nación colombiana y sobre esa base, elaborar
conjuntamente con el Estado el procedimiento apropiado donde el establecimiento
del consentimiento libre, previo e informado que debe ser también tenido en
cuenta porque consideramos que:
“La consulta previa es un derecho que debe ser exigido y potenciado a
través del Consentimiento Libre, Previo e Informado”.
82
V. PARTICIPACIÓN DE PUEBLOS INDÍGENAS
Y DEMÁS GRUPOS ÉTNICOS EN LA GESTIÓN
AMBIENTAL39
INTRODUCCION
En su reciente visita a nuestro país, el Relator Especial de Naciones Unidas sobre
pueblos indígenas señaló40 que la situación de los derechos humanos de los
aborígenes de Colombia es grave, crítica y profundamente preocupante. Enfatizó
sobre la necesidad de fortalecer programas que implementen los derechos
sociales y económicos de los indígenas y, que el reconocimiento y protección de
los derechos territoriales es necesaria para establecer condiciones sostenibles de
paz y asegurar la supervivencia de los pueblos indígenas.
De igual forma, el Relator Especial destacó la necesidad de armonizar la política
pública de desarrollo económico del país, en especial en lo que se refiere a los
denominados “mega proyectos” relativos a la extracción de recursos o
infraestructura, con los derechos humanos colectivos e individuales de los pueblos
indígenas. Asimismo, instó al Gobierno a tomar todas las medidas necesarias para
que las iniciativas relacionadas con los pueblos indígenas sean efectivas,
adecuadas y consultadas, y resaltó como la Corte Constitucional ha identificado la
falta de consulta previa en decisiones que les afectan como un problema
persistente.
39 RODRIGUEZ, Gloria Amparo. Artículo “Participación de pueblos indígenas y demás grupos étnicos en la
gestión ambiental”. En: Quince Años de la Política Ambiental en Colombia. Universidad Nacional de
Colombia. 2010.
40 OACNUDH Colombia. Comunicado “El Relator Especial de Naciones Unidas sobre pueblos
indígenas concluye visita a Colombia. En:
http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/relatoresespeciales/2009/relatores.php3
?cod=4&cat=80. Fecha consulta, 1 de agosto de 2009.
83
En este sentido, recuerda el Relator Especial, que la Corte Constitucional ha
declarado inconstitucionales decisiones administrativas y leyes, más
recientemente la Ley General Forestal y el Estatuto de Desarrollo Rural, por no
haber sido consultadas adecuadamente con los pueblos indígenas y observa que
es fundamental concertar con ellos el proyecto de ley sobre la consulta que viene
preparando el Gobierno Nacional y asegurarse que el mismo sea consistente con
las normas internacionales aplicables y la jurisprudencia de la Corte
Constitucional.
Finalmente, el Relator Especial urge a todas las partes interesadas a seguir
fortaleciendo y hacer efectivos mecanismos de interlocución y concertación entre
el Gobierno y los pueblos indígenas y enfatiza sobre la necesidad de crear
mecanismos de confianza y garantías entre las partes.
Lo presentado anteriormente, evidencia la existencia de inminentes problemas en
relación con el tema de participación y en especial, en lo referente a la consulta
previa con los pueblos indígenas y demás grupos étnicos. Las decisiones que se
han tomado a lo largo del tiempo han evidenciado falencias de este tipo en materia
administrativa y legislativa que han terminado por constituir conflictos de gran
trascendencia, los cuales por falta de prevención, están siendo resueltas por los
tribunales judiciales de nuestro país, como podremos establecerlo más adelante.
El presente documento, se centrará especialmente en el tema de la consulta
previa en asuntos ambientales, sin desconocer que existen otros espacios
importantes de participación de los pueblos indígenas y de los demás grupos
étnicos, entre los cuales podemos destacar:
a) Consejo Nacional Ambiental
b) Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales y de
Desarrollo Sostenible
c) Plan Nacional de Desarrollo
d) Planes de Ordenamiento Territorial
e) Plan de Gestión Ambiental Regional – PGAR
f) Plan de Ordenamiento y Manejo de Cuentas Hidrográficas – POMCA
g) Elaboración de los Estudios de Impactos Ambientales – EIA
A continuación haremos referencia a lo que significa la participación y la consulta
previa. Adicionalmente, efectuaremos un análisis sucinto sobre los procedimientos
y sobre las problemáticas que se han suscitado en relación con este tipo de
procesos y de aplicación de este mecanismo de participación en la gestión
ambiental.
1. PARTICIPACIÓN AMBIENTAL
“La participación es el cimiento del Estado y de la democracia; un deber y un
derecho que se sustenta en el principio de solidaridad y en la unión de las
comunidades en pos de un objetivo o de la integración de todas las personas en la
84
construcción de un mejor país. El derecho a la participación es un derecho de
primera generación correspondiente a los derechos civiles y políticos”41.
A través de su ejercicio, se puede ver cómo la participación puede ser individual o
colectiva y que éste es un proceso que no necesariamente se acoge con la mera
asistencia a reuniones en las cuales no hay la posibilidad de proponer, sugerir o
incidir de manera real y efectiva. En contraposición, los pueblos indígenas y
demás grupos étnicos se caracterizan porque los procesos de decisión en sus
comunidades, de manera general, se toman a través de actividades en las cuales
todos los miembros juegan un papel activo. No obstante, según ellos mismos, la
participación debe ser voluntaria y por eso ningún comunero puede ser obligado,
en contra de su voluntad, a participar de actos o reuniones a los cuales, no desee
asistir42.
El derecho y el deber de las comunidades y de los ciudadanos a la participación,
la encontramos fundamentada en el artículo primero de la Carta Política, el cual
establece que Colombia es un Estado Social de derecho, organizado en forma de
República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,
democrática, participativa y pluralista, basada en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia del interés general.
La Constitución Política de Colombia les otorga a los ciudadanos un papel
importante en su quehacer cotidiano y por eso funda sus acciones en la
intervención directa y en la participación, la cual debe ser garantizada en las
decisiones que puedan interesar a las comunidades.
La participación también juega un papel fundamental para los pueblos indígenas y
las demás comunidades étnicas de Colombia, los cuales constituyen parte de la
diversidad y riqueza cultural de nuestra nación. Los procesos que se dan a su
interior de manera colectiva, permiten la prevención y la solución de problemas y
ejercer los derechos que les han sido reconocidos. Es necesario destacar que
sobre el particular, la misma Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas ha señalado que:
Artículo 5. Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus
propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales,
manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la
vida política, económica, social y cultural del Estado.
41 RODRIGUEZ, Gloria Amparo, MUÑOZ A. Lina Marcela. La Participación en la gestión ambiental:
un reto para el nuevo milenio. Universidad del Rosario. 2009. P. 12
42 C.S.J. ONIC. “Pronunciamientos de las organizaciones y pueblos indígenas frente a los actores
armados. RESOLUCION DE VITONCO. Febrero de 1985·. En: Compilación y selección de los
fallos y decisiones de la jurisdicción especial indígena 1980-2006. Consejo Superior de la
Judicatura – Organización Nacional Indígena de Colombia, Bogotá, 2006. p. 47.
85
Se constituye entonces la participación en un escenario fundamental y, uno de los
mecanismos que se presentan para su ejercicio es la CONSULTA PREVIA que es
el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas y las demás
comunidades étnicas, de poder decidir sobre medidas (judiciales o administrativas)
o cuando se vayan a realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus
territorios, buscando de esta manera proteger su integridad cultural, social y
económica y garantizar éste derecho.
La Consulta Previa es un mecanismo para avanzar en el reconocimiento real de
los derechos humanos de los pueblos o comunidades étnicas; es un derecho de
carácter colectivo que se encuentra vigente, que se realiza a través de un proceso
de carácter público, especial y obligatorio antes de la toma de las decisiones. Es,
como se mencionó anteriormente, un instrumento para la defensa de los derechos
a la integridad étnica, cultural, territorial, ambiental, de participación y de
autonomía, de los pueblos indígenas y demás comunidades étnicas
(afrocolombianas, raizales y gitanas).
En las líneas siguientes, se presentarán algunos casos en los cuales debe
realizarse la consulta previa en asuntos relacionados con la protección ambiental y
el disfrute de un ambiente sano:
2. LA CONSULTA PREVIA EN MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DE CARÁCTER
AMBIENTAL
En materia de asuntos ambientales, es decir, aquellos casos relacionados con los
recursos naturales y el ambiente, es importante promover procesos de
participación como un reconocimiento a la protección que de manera milenaria
han dado los aborígenes a sus territorios y recursos. Sobre el particular, la
Declaración de Río de Janeiro señaló:
“Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades
locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio
ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas
tradicionales. Los Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su
identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el
logro del desarrollo sostenible” (Principio 22).
En este tipo de procesos administrativos ambientales, se debe realizar la consulta
previa cuando:
 Se proyecte otorgar autorizaciones para realizar proyectos o utilizar
recursos naturales renovables en sus territorios
 Se vayan a ejecutar proyectos de exploración, prospección y
explotación de recursos naturales no renovables en sus territorios
 Se tramiten procesos administrativos ambientales que puedan
afectarles, como por ejemplo licencias ambientales para la realización
86
de proyectos, obras o actividades u otorgar permisos ambientales para
la utilización de recursos naturales y en el caso de modificaciones de los
mismos
 Se pretendan adoptar los regímenes especiales de manejo en el
caso de traslape de parques con territorios indígenas
 Se proyecte la aprobación de los Planes de Manejo Ambiental
 En los procesos de investigación científica y acceso a recursos
genéticos
La participación reviste una trascendental importancia en asuntos ambientales
dado que la protección del ambiente es tarea primordial tanto de las personas
como del Estado y del sector productivo. Al respecto, en la misma Declaración de
Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo, se reconoció que:
“El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación
de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el
plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información
sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida
la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en
sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de
adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la
sensibilización y la participación de la población poniendo la información a
disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los
procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de
daños y los recursos pertinentes” (Principio 10)
En cuanto a asuntos ambientales, la Corte Constitucional también se ha
pronunciado en relación con los objetivos que tiene la realización de la consulta
previa, referidos a la explotación de recursos naturales en territorios indígenas,
señalando que en estos casos, con la consulta previa se debe buscar:
d) “Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos
destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que
ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades
requeridos para ponerlos en ejecución.
e) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como
la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o
menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social,
cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia
como grupo humano con características singulares.
f) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias
extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes,
valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la
comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y
pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses
y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la
87
comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la
decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe
ser acordada o concertada”43.
A su vez, en cuanto a los procesos de licencias ambientales, el artículo 1º del
Decreto 1320 de 1998 señala que para la explotación de recursos naturales, la
consulta previa tiene por objeto analizar el impacto económico, ambiental, social y
cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la
explotación de recursos naturales dentro de su territorio y las medidas propuestas
para proteger su integridad. Por esta razón, los estudios de impacto ambiental
deben contemplar entre otros, los aspectos sociales, culturales y ambientales
como instrumento para la toma de decisiones, para la planificación ambiental y
para definir las correspondientes medidas de prevención, corrección,
compensación y mitigación de impactos y efectos negativos de un proyecto, obra o
actividad.
3. LA CONSULTA PREVIA EN LA ERRADICACIÓN DE CULTIVOS DE USO
ILÍCITO
Se debe consultar previamente también, cuando se decida erradicar cultivos de
uso ilícito en los territorios colectivos, ya sea de manera manual o por
fumigaciones. La Corte Constitucional en la Sentencia 383 de 200344, tuteló los
derechos fundamentales a la diversidad e integridad étnica y cultural, a la
participación y al libre desarrollo de la personalidad de los pueblos indígenas y
tribales por el tema de fumigación de cultivos de coca, ordenando consultar de
manera efectiva y eficiente a los pueblos cuando se van a realizar estas
actividades.
En este fallo, la Corte Constitucional hizo referencia a la protección de los valores
culturales, económicos y sociales de los pueblos indígenas y tribales, que aún
subsisten en el territorio nacional, considerando que es un asunto de interés
general en cuanto comporta el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de
la nación colombiana, y la existencia misma del Estado social de derecho y
puntualiza que la consulta previa es el mecanismo que permite ponderar los
intereses de los mismos en conflicto con intereses colectivos de mayor amplitud, a
fin de poder establecer cual de ellos posee una legitimación mayor.
Para éste tribunal, los pueblos indígenas tienen derecho a mantener sus
plantaciones, y termina por considerar que sin la consulta previa no resulta
posible:
· Maximizar el grado de autonomía que requieren los pueblos indígenas para
conservar su integridad étnica y cultural,
43 Corte Constitucional. Sentencia SU-039/97, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell.
El resaltado es nuestro.
44 Corte Constitucional. Sentencia 383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
88
· Determinar para cuáles pueblos indígenas y tribales la coca es una planta
sagrada, y deberá seguir siéndolo dadas las implicaciones que en su
cultura tiene ésta conceptuación,
· En qué casos del cultivo de la coca depende la supervivencia del pueblo,
dada la modalidad de sombrío que la plantación brinda a las otras
plantaciones en algunas regiones y épocas, y
· Lo trascendente de la utilización de la planta de coca en sus prácticas
curativas y rituales.
4. CONSULTA PREVIA EN PROCESOS DE INVESTIGACIÓN
Es indispensable resaltar que también se debe realizar la consulta previa cuando
se pretenda realizar procesos de investigación científica o arqueológica. En el
primer caso, cuando por ejemplo se proyecten adelantar investigaciones en cuanto
a recursos biológicos que involucre alguna o todas las actividades de colecta,
recolecta, captura, caza, pesca, manipulación del recurso biológico y su
movilización en el territorio nacional. En el segundo caso, cuando se planeen
realizar investigaciones que involucren actividades de prospección, excavación y
restauración. Además cuando se deseen efectuar actividades en áreas
arqueológicas.
5. LA CONSULTA PREVIA EN MEDIDAS LEGISLATIVAS
Cuando se quiera expedir una medida del orden nacional, departamental o local
susceptible de afectar los pueblos indígenas y las comunidades étnicas, debe
realizarse previamente la consulta previa. También deben consultarse los Planes
de Desarrollo que pueden contener programas, proyectos y presupuestos que
inciden de manera directa y específica para los pueblos indígenas y las
comunidades afrodescendientes que residen en las zonas de aplicación. En este
caso, la consulta previa debe ser realizada con pleno cumplimiento de todos sus
requisitos porque de lo contrario presentaría un vicio de inconstitucionalidad, es
decir, se estaría violando la Constitución Política de Colombia45.
Se deben consultar también las normas o leyes que de manera particular afectan
a los pueblos, cuando además se establecen políticas generales, definiciones,
pautas y criterios que puedan perturbar las áreas en las que se encuentran estas
comunidades o que puedan repercutir en sus formas de vida. Cualquier norma que
puede incidir en estas comunidades debe consultarse previamente para evitar las
afectaciones46.
En síntesis, la Corte Constitucional ha señalado que las normas que hagan
referencia nominal a los pueblos indígenas y tribales que las afecten directamente
45 Corte Constitucional. Sentencia C-461 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
46 Corte Constitucional. Sentencia C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
89
deben ser consultadas47. En este sentido el máximo Tribunal ha reafirmado los
lineamientos trazados por la jurisprudencia constitucional en relación con la
obligatoriedad de la consulta previa a las comunidades, sobre medidas legislativas
o administrativas que las afecten, en cuanto48:
(ix) constituye un derecho fundamental;
(x) el Convenio 169 de a OIT hace parte del bloque de constitucionalidad;
(xi) la pretermisión de la consulta previa, en el caso del trámite legislativo,
configura una violación a la Carta Política;
(xii) existe un claro vínculo entre la realización de la consulta previa y la
protección de la identidad cultural de las minorías étnicas;
(xiii) la realización del mecanismo de participación se torna obligatoria
cuando la medida, sea legislativa o administrativa, afecta directamente
a la comunidad indígena;
(xiv) la consulta debe realizarse de manera tal que sea efectiva y garantice
la participación real de las comunidades afectadas;
(xv) el desconocimiento de la consulta previa puede ser invocado en sede
de tutela; y
(xvi) el Gobierno tiene el deber de promover la consulta cuando se trate de
proyectos de ley que sean de su iniciativa.
En lo referente a la consulta sobre convenios y tratados internacionales que
afecten directamente a las comunidades indígenas, la Corte determinó con base
en los principios de buena fe y de eficacia, que para que sea eficaz debe llevarse
a cabo, antes del sometimiento del instrumento internacional por parte del
Presidente de la República a la aprobación del Congreso49.
Cuando se incumple con el deber de realizar la consulta que es un derecho
fundamental, se puede interponer la Acción de Tutela para reclamar la protección
inmediata del derecho a la participación y a la misma consulta previa.
6. CUALQUIER TIPO DE PARTICIPACION O CONCERTACIÓN NO IMPLICA
NECESARIAMENTE LA REALIZACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA
La consulta previa no implica sólo escenarios de información o simples reuniones
o audiencias con las comunidades étnicas. Tampoco es un procedimiento de
simple concertación como lo señala el Consejo de Estado50 y el gobierno debe
asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de las comunidades
interesadas, una acción coordinada que permita entre otros, el reconocimiento y la
protección de sus valores y prácticas culturales, religiosas y espirituales, por lo
cual deben consultarlas con el fin de llegar a un acuerdo o lograr su
47 Corte Constitucional. Sentencia T-154 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
48 Corte Constitucional. Sentencia C-615 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
49 Corte Constitucional. Sentencia C-615 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
50 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez
Jaramillo. Radicación 1817 Bogotá. Mayo 17 de 2007.
90
consentimiento acerca de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
que puedan afectarlos.
En este sentido debemos resaltar que la consulta previa es un procedimiento
especial, que como se ha mencionado, debe ser previamente concertado porque
es de carácter público, especial y siempre obligatorio. Debe realizarse teniendo en
cuenta aspectos metodológicos y además debe ser desarrollada de buena fe y en
debida forma.
La consulta previa implica un procedimiento que de manera resumida implicaría
las diversas fases:
a) Fase pre-consulta, en la cual la comunidad se prepara con información y
donde se concierta la forma como se va a realizar la consulta, es decir
sobre la metodología, los tiempos, las reuniones, quienes participan, etc.
b) Fase de realización de consulta, con diversas reuniones en las cuales se
discuten los proyectos, los impactos o afectaciones y las formas de
prevenirlos, solucionarlos o mitigarlos. Esta fase se inicia con la reunión de
instalación y culmina después con la reunión de protocolización. Se sugiere
que en todas ellas participen los Organismos de Control (Procuraduría
General de la Nación y Defensoría del Pueblo) para verificar el
cumplimiento y hacer seguimiento.
c) Fase de seguimiento y control. Para esto es fundamental que se hayan
establecido los compromisos, los tiempos para su cumplimiento, los
recursos financieros y los responsables. Se sugiere establecer procesos de
control.
Una vez se convoca a consulta previa, se inicia el proceso de concertación de la
metodología que se llevará a cabo. Aquí es fundamental tener en cuenta cual es el
objetivo de la consulta y que lo que está en juego es la integridad social, cultural y
económica, por eso es tan trascendente este proceso.
Durante el desarrollo metodológico de la consulta se debe informar, concertar y
decidir con los grupos étnicos, sobre los proyectos que se van a realizar en su
zona de influencia. La consulta debe servir para que los pueblos indígenas y las
comunidades tomen decisiones que realmente incidan en su desarrollo.
En la metodología del procedimiento, se debe dejar claro quienes son las
autoridades de los pueblos indígenas y de las comunidades que deben ser tenidas
en cuenta. En este sentido se sugiere buscar el apoyo de las organizaciones
locales, regionales e incluso nacionales para fortalecer el proceso. Es bueno
identificar procesos similares o experiencias de consulta que puedan ilustrar sobre
la manera más idónea para realizar estos procesos.
En el caso de procedimientos ambientales, la normatividad indica que se puede
participar en la elaboración de los estudios ambientales (Estudio de Impacto
Ambiental EIA) a través de los representantes legales o de sus autoridades
tradicionales o con los líderes reconocidos por la comunidad de base. El
91
responsable del proyecto debe garantizar esta participación y acreditar ante la
autoridad ambiental la forma y el procedimiento de su vinculación. Por su parte, a
la autoridad ambiental le corresponde verificar la participación de los pueblos
indígenas en el estudio de impacto ambiental, debe revisar la metodología con la
que se vinculó a los representantes de las comunidades, las actas de las
reuniones, etc.
La recomendación en este caso, es que se analice previamente la conveniencia
de participar en este proceso, en especial, si se considera que el proyecto puede
llegar a generar grandes afectaciones y que esto puede crear incertidumbre en el
momento de realización de la consulta previa, es decir, que se considere que
como se participó en la elaboración del EIA, se está dando viabilidad al proyecto.
Una alternativa importante a tener en cuenta antes de iniciar el proceso de
consulta es mirar cual es el objetivo y procedimiento por ejemplo para el
otorgamiento de la licencia ambiental.
En LA fase preliminar se identifican las personas que representarán a las partes
durante todo el proceso: los representantes de la comunidad, de la empresa y de
las instituciones del Gobierno. Adicionalmente, se definen conjuntamente los
planes de trabajo, los tiempos, el lugar para las reuniones y los períodos que
necesita la comunidad para dar a conocer, compartir opiniones y sacar
conclusiones sobre el proyecto. Aquí el dueño del proyecto debe informar sobre
las actividades que quieran desarrollar.
Fase de realización de consulta comprende diversas reuniones en las cuales se
discuten los proyectos, los impactos o afectaciones y las formas de prevenirlos,
solucionarlos o mitigarlos. Esta fase se inicia con la reunión de instalación de la
consulta y culmina después con la reunión de protocolización. Se sugiere que en
todas ellas participen los Organismos de Control (Procuraduría General de la
Nación y Defensoría del Pueblo) para verificar el cumplimiento y hacer
seguimiento.
La primera parte del proceso de consulta previa corresponde a la fase de
información y socialización51, que es coordinada por el Ministerio del Interior en la
cual se debe informar ampliamente a la comunidad sobre el proyecto. Esta es una
buena oportunidad para indagar, preguntar y profundizar sobre el proyecto.
Este procedimiento debe asegurar que las comunidades opinen sobre los
impactos que en su cultura puedan generarse con los proyectos. En todo
momento se debe garantizar el debido proceso, la información adecuada y un
procedimiento que no se agote en un solo encuentro sino que permita el
conocimiento pleno del proyecto, el análisis y la determinación de los impactos
además de la forma de manejarlos.
51 MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. La consulta previa para proyectos de exploración
de recursos naturales. Dirección de Etnias. Ministerio del Interior y de Justicia. Noviembre de 2006.
92
Se recomienda en todo momento tener en presente los tiempos, los
procedimientos, quienes deben participar y en que calidad. Debe solicitarse que
en todo proceso de consulta participen las instituciones responsables,
especialmente los Organismos de Control, ya que se ha encontrado que las
autoridades participan en la reunión de instalación y la de protocolización de la
consulta y la comunidad queda sola concertando en difíciles condiciones con los
dueños de los proyectos.
Los pueblos indígenas y los demás grupos étnicos requieren de espacios propios
de análisis y esto debe quedar claro en la concertación de la metodología. Esto no
quiere decir que se presente dilatación de los procesos de consulta, sino que se
garantiza la protección de las dinámicas culturales de los pueblos.
En caso de dudas, inquietudes o desacuerdo sobre la manera como se está
realizando la consulta previa, se sugiere acudir a los Organismos de Control
(Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo) con el fin de
solucionar y redireccionar el proceso antes de llegar a confrontaciones.
Se exhorta a que la comunidad tenga a su disposición el Estudio de Impacto
Ambiental y que realice un proceso de indagación del mismo antes de iniciar el
proceso de identificación y socialización del proyecto. Además, sería conveniente
que el Ministerio del Interior se hubiese reunido con la comunidad para informar
sobre los alcances, objetivos y trascendencia de este proceso.
Debemos insistir en el hecho que la consulta previa no es una sola reunión sino
que es un proceso y por ello, con el fin de profundizar en la propuesta, los pueblos
indígenas pueden realizar un análisis propio del Estudio de Impacto Ambiental,
para lo cual se sugiere contar con un grupo que coordine este proceso al interior
de la comunidad y el cual puede además identificar los impactos que quedaron por
fuera del estudio en mención. Esto quiere decir que la comunidad también debe
prepararse para este proceso y realizar una evaluación del estudio y señalar
claramente los puntos en los cuales encuentran inconsistencia o las cosas que
hicieron falta.
Dado que un análisis de este tipo es tan dispendioso, se sugiere buscar expertos
que cuenten con herramientas y criterios no sólo técnicos sino también sociales y
culturales. No puede ser una persona, para esto se requiere de un equipo
interdisciplinario dado que estos estudios incluyen muchos aspectos y lenguajes
que son muy complejos y que contienen información técnica como aspectos
físicos, biológicos, socioeconómicos y culturales. De esta forma el pueblo
indígena se convierte en un interlocutor válido para el proceso de concertación y
consulta.
De igual forma, este proceso debe estar acompañado de un proceso de
retroalimentación con los miembros de la comunidad para su validación y para
mirar en conjunto los impactos en el medio físico, biótico, económico y socio93
cultural que generaría el proyecto. Se aconseja por ejemplo trabajar una matriz
que incluya los aspectos más importantes o controversiales del EIA y las
observaciones y recomendaciones realizadas por la comunidad. De esta forma se
puede llegar con argumentos al proceso de concertación. De igual manera, deben
tener presente que durante todo el proceso de consulta previa pueden solicitar al
dueño del proyecto información y aclaración sobre los temas del mismo.
Lo anterior contribuye a que dentro de la fase de identificación de impactos,
medidas de manejo, mitigación, corrección y/o compensación se tengan
elementos suficientemente argumentados para el análisis y la concertación de
estas medidas que implican.
De cada uno de los procesos y reuniones se deja constancia mediante actas
suscritas por las autoridades que representan a las comunidades. En ellas debe
constar que se realizó un proceso que garantizó el conocimiento pleno del
proyecto a realizar, la identificación de los aspectos positivos y negativos y el
pronunciamiento que las comunidades hacen sobre los mismos. Se sugiere
entonces que en cada compromiso quede clara la forma como se va a dar
cumplimiento, el responsable y los mecanismos de financiación entre otros. De
esta forma se garantiza su cumplimiento52. Adicionalmente, se debe establecer los
mecanismos de seguimiento a los compromisos.
Para la fase de seguimiento y control es fundamental que previamente se hayan
establecido los compromisos, los tiempos para su cumplimiento, los recursos
financieros y los responsables. Se sugiere establecer procesos de control.
Finalmente debemos señalar que cuando la comunidad se opone definitivamente
a la realización del proyecto o actividad, este no debería realizarse. No obstante lo
anterior, la posición de la Corte Constitucional es que quien decide en últimas es
la autoridad y ésta tiene la obligación de establecer “los mecanismos necesarios
para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad
produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros.
No tiene por consiguiente el valor de consulta la información o notificación que se
le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación
de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices mencionadas,
que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que
finalmente ésta se manifieste, a través de sus representantes autorizados, su
conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su
identidad étnica, cultural, social y económica” (Sentencia SU-039/97).
A manera de conclusión, de esta parte se recomienda a las comunidades
fortalecer su poder de incidir en la decisión a través del conocimiento y de
establecer tácticas y estrategias de negociación. Una comunidad se torna muy
52 MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. La consulta previa para proyectos de exploración
de recursos naturales. Dirección de Etnias. Ministerio del Interior y de Justicia. Noviembre de 2006.
94
vulnerable cuando se dividen en estos procesos y cuando no hay unificación de
criterios. En el momento en que se presenten este tipo de dificultades se sugiere
buscar espacios propios de discusión para llegar en condiciones adecuadas para
la negociación.
En síntesis, los pueblos indígenas y demás grupos étnicos deben contar con un
proceso de preparación antes de la realización de la consulta previa. Debe contar
con una metodología concertada y con diferentes niveles de organización. Durante
todo el proceso antes, durante y con posterioridad a la consulta debe contarse con
la participación de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del
Pueblo.
Es importante avanzar en el país en el tema de consulta previa para los pueblos
indígenas y comunidades étnicas en situación de desplazamiento y en aquellos
casos cuando habitan centros urbanos o son comunidades en condiciones de
aislamiento voluntario.
7. HACIA EL CONSENTIMIENTO LIBRE, PREVIO E INFORMADO
Como se planteó anteriormente, quien decide al final es la autoridad y la OIT ha
señalado que la consulta previa no implica que los pueblos indígenas y las
comunidades afrocolombianas tienen el derecho a vetar las políticas de desarrollo
porque:
“Ningún segmento de la población nacional de cualquier país tiene derecho a vetar
las políticas de desarrollo que afecte a todo el país… El artículo 7 exige a los
gobiernos realizar verdaderas consultas en las que los pueblos indígenas y
tribales tengan el derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso
de toma de decisiones. Lo anterior significa que los gobiernos tienen la obligación
de crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y
eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puede traducirse
en acciones dirigidas a ayudar a los referidos pueblos a adquirir el conocimiento y
las capacidades necesarias para comprender y decidir sobre las opciones de
desarrollo existentes”53.
Por esta razón, consideramos que debemos avanzar hacia el Consentimiento
Libre, Previo e Informado, como un derecho humano fundamental de los Pueblos
Indígenas frente a las actividades extractivas de todo tipo, y la adopción de
políticas y normatividad que puedan afectarles directamente. Este tema ha sido
abordado en Naciones Unidas y en espacial, por la Declaración de Pueblos
Indígenas que señala:
53 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO – OIT.
http://www.oit.or.cr/mdtsanjo/indig/conten.htm. Guía para la aplicación del Convenio No.
169 de la OIT.
95
Artículo 19. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los
pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas
antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten,
para obtener su consentimiento libre, previo e informado.
Artículo 32. 2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los
pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones
representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de
aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos,
particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de
recursos minerales, hídricos o de otro tipo.
A MANERA DE CONCLUSION
Los anteriores planteamientos nos llaman a avanzar en estos temas para que la
consulta previa, como es lógico, sea realizada de manera previa y de buena fe; de
manera apropiada a las circunstancias; brindando facilidades para expresarse
libremente y con conocimiento suficiente y mediante procesos comprensibles,
teniendo en cuenta el idioma y los tiempos necesarios (continuidad e integralidad).
Adicionalmente, la consulta previa debe efectuarse obligatoriamente con
instituciones representativas de los PUEBLOS y promoverse no la democracia
representativa sino democracia directa.
La consulta previa ofrece la generación de espacios de discusión y concertación
previos a la toma de decisiones y permite la aproximación de las partes o actores
involucrados. Este es un espacio para el intercambio de saberes, a través de los
cuales se pueden identificar estrategias para buscar de manera conjunta,
mecanismos para la minimización de los impactos culturales, sociales y
ambientales que con el proyecto puedan ocasionarse. Además que brinda la
oportunidad para que las comunidades conozcan los proyectos, manifiesten sus
apreciaciones y consideren de manera argumentada, la conveniencia o
inconveniencia de los mismos. Además, permite consolidar las propuestas de
desarrollo de los pueblos indígenas y de las comunidades negras que tienen
derecho al uso y manejo de sus territorios y de los recursos naturales en ellos
existentes.
Finalmente, consideramos que con el fin de establecer un marco de referencia, es
necesario facilitar un proceso autónomo de discusión al interior de las
comunidades para así mismo, garantizar un acuerdo con las entidades de
gobierno y demás actores involucrados. Cualquier mecanismo para establecer
normas, lineamientos o metodologías para la realización de la consulta, debe
surgir de los mismos pueblos indígenas y de las comunidades étnicas.
Consideramos que la consulta previa debe mirarse desde la perspectiva basada
en los derechos humanos; debe abrir los espacios de debate político para la
aplicación plena de la Consulta y el Consentimiento Libre, Previo e Informado
96
CLPI; establecer mecanismos claros y esfuerzos sostenidos para generar
condiciones jurídicas y políticas de exigibilidad de la Consulta Previa y el CLPI y
que este tema debe formar parte de la agenda política del gobierno por su gran
conflictividad y por la necesidad de garantizar los derechos humanos.
En ese sentido, es necesario tener presente que la consulta previa además de ser
un instrumento de participación, es un elemento fundamental y real de la
autonomía de los pueblos indígenas y de las comunidades negras; un ejercicio de
autogobierno y de articulación con los proyectos de desarrollo nacional, con sus
propios planes de vida y sus modelos económicos que no están basados en la
economía de mercado. Tiene esa doble connotación y por eso debe otorgársele la
importancia de la que goza, como un instrumento que además garantiza la
identidad cultural, social y económica de los pueblos indígenas y de las
comunidades afrocolombianas de la nación colombiana y sobre esa base, elaborar
conjuntamente con el Estado el procedimiento apropiado donde el establecimiento
del consentimiento libre, previo e informado que debe ser también tenido en
cuenta porque consideramos que “La consulta previa es un derecho que debe
ser exigido y potenciado a través del Consentimiento Libre, Previo e
Informado”.
Finalmente, como lo hemos planteado anteriormente, la participación es
fundamental para el cuidado y protección del ambiente, una tarea que involucra y
compromete a todos los sectores tanto públicos como privados. En las últimas
décadas el medio ambiente ha sido una preocupación mundial que ha tomado
mucha relevancia y la incidencia en las decisiones reporta múltiples beneficios en
la identificación de los impactos ambientales y en la determinación de alternativas
para su mitigación, compensación, recuperación y manejo de los mismos. Pero
sobre todo, este es un instrumento fundamental para el reconocimiento y respeto
de los grupos étnicos existentes en nuestro país y para el logro de la paz en
Colombia.
97
VI. LA CONSULTA PREVIA.
¿OPORTUNIDAD O AMENAZA?54
La consulta previa es fundamental en el derecho al territorio, la autonomía y la
cultura de los pueblos. Gabriel Muyuy.
INTRODUCCION
Actualmente se presenta una tendencia por parte de las comunidades étnicas, a
considerar que la Consulta Previa muy poco les ha aportado y que a través de ella
se han violado sus derechos, en especial, los derechos territoriales y culturales.
Consideran que sus voces no han sido escuchadas por las autoridades al
momento de tomar las decisiones finales y algunos, especialmente los pueblos
indígenas, piensan que el derecho fundamental de poder decidir cuando se
quieran tomar medidas que puedan afectarles, se constituye en una mera
formalidad y no en un derecho real para los pueblos.
54 GRUPO SEMILLAS. Artículos: a) “La consulta previa, un derecho fundamental de los pueblos
indígenas y grupos étnicos de Colombia”, b) “La consulta previa. ¿Oportunidad o amenaza?”. En:
La consulta previa: ¿para qué, cómo y quién decide? Revista Semillas en la economía campesina.
No. 36/37 Bogotá, Colombia, Julio de 2008.
98
No obstante estas visiones, de manera particular consideramos que la consulta
previa es una oportunidad y no una amenaza, la cual las comunidades étnicas
deben considerar, valorar y estar preparadas para su realización. Ella ofrece la
generación de espacios de discusión y concertación previos a la toma de
decisiones y permite la aproximación de las partes o actores involucrados. Este es
un espacio para el intercambio de saberes, a través de los cuales se pueden
identificar estrategias para buscar de manera conjunta, mecanismos para la
minimización de los impactos culturales, sociales y ambientales que con el
proyecto puedan ocasionarse.
La consulta ofrece la oportunidad para que las comunidades conozcan los proyectos,
puedan manifestar sus apreciaciones y considerar de manera argumentada, la
conveniencia o inconveniencia de los mismos. Además, permite consolidar las
propuestas de desarrollo de los pueblos indígenas y de las comunidades negras. Por
ello, es necesario que al momento de la realización y de la toma de decisiones, las
comunidades cuenten con una posición coherente, unificada y concertada entre
todos sus miembros, para evitar futuras confrontaciones con el gobierno o incluso
internas o entre comunidades, teniendo en cuenta que lo que casi siempre está en
juego, es su autonomía, su vida en comunidad, su territorio y su cultura.
El tema de consulta previa tiene una gran importancia y las mismas comunidades
han planteado que, la participación de los grupos étnicos tiene un trasfondo muy
grande, que además de ser un mecanismo jurídico, es más un proceso colectivo,
que debe permitir el desarrollo propio y respetar la autodeterminación y el derecho
de objeción cultural a los proyectos. Consideran que hay principios y fundamentos
innegociables, que no pueden comercializarse: los derechos territoriales,
culturales y el respeto a la toma de decisiones. Para las comunidades étnicas, las
decisiones de la consulta previa no tienen contenido comercial porque implican su
propia pervivencia y, terminan por considerar que ésta es más una relación política
que jurídica, que tiene repercusiones y fundamentos profundos en lo social,
económico y político, más allá de los desarrollos meramente legales55.
1. DIFICULTADES EN LA REALIZACION DE LA CONSULTA
En el ejercicio de la Consulta Previa se han encontrado diversos obstáculos que
deben ser solucionadas para que este proceso se realice de manera adecuada y
se pueda garantizar la integridad social, cultural y económica de las comunidades
étnicas de Colombia. Las mismas se encuentran relacionadas con el
procedimiento previo, durante el desarrollo y después de realizada la consulta y,
con la participación de las instituciones, las empresas y las mismas comunidades.
En primer lugar, está la tendencia al desconocimiento de la existencia de las
comunidades étnicas en el área del proyecto, buscando de esta manera, evitar la
realización de la consulta previa. Las empresas se dirigen al Ministerio del Interior
55 MMA. Memorias Primera reunión de reflexión en torno a la consulta previa a comunidades
indígenas y negras. Noviembre 1998.
99
para solicitar información sobre las comunidades existentes en la zona y, a veces,
se presentan dificultades por la falta de un sistema de información
georeferenciada que permita tener claridad sobre los lugares donde ellas habitan.
Complementario a esto, se tiene que la información que actualmente utilizan las
instituciones para la certificación, se encuentra fundamentada en la que reposa en
el Departamento Nacional de Estadística DANE y, hay que recordar que existen
grandes críticas en cuanto al último censo realizado por esta institución,
especialmente en lo referido a las comunidades negras por la forma como se
efectuó y por los resultados obtenidos en el año 2005. Es hora que las autoridades
del país cuenten con información clara y veraz sobre las comunidades étnicas
existentes en Colombia.
Para ilustrar esta parte, se expone el caso de los Motilón Bari quienes
demandaron la protección de sus derechos que consideraron vulnerados porque
el Ministerio del Interior y de Justicia expidió una certificación que los desconoce y
el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó una licencia
ambiental, para adelantar una explotación y exploración de petróleo en su
territorio, sin ser consultados. La Corte Constitucional garantizó sus derechos y
ordenó a ECOPETROL suspender las actividades exploratorias y a la Dirección de
Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, realizar la consulta previa con este
Pueblo Indígena en mención56.
Otra dificultad al respecto, está referida con las comunidades objeto de consulta
que son las que habitan en el área de influencia directa del proyecto. El problema
radica en que la visión que sobre el área de afectación tienen las comunidades es
diferente al área considerada por las empresas o las autoridades, que siempre es
más restringida o menor. Para las comunidades étnicas el concepto es más amplio
porque el mismo obedece a su cosmovisión y a su noción de territorio colectivo.
Adicionalmente a esto, no es claro el concepto de “área de influencia directa”
porque éste no esta reglamentado. Además, está el hecho que el Decreto 1320 de
1998 considera que la consulta previa debe realizarse cuando el proyecto, obra o
actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en
zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras o cuando se
pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y
permanente por dichas comunidades. De esta manera, se limita la consulta previa
contrariando tanto a la Constitución Política de Colombia como al Convenio 169 de
la OIT (Ley 21 de 1991).
De otro lado, la consulta previa debe realizarse garantizando el debido proceso,
contando con información adecuada para que las comunidades puedan participar
en la forma debida y para ello, debe realizarse a través de un proceso que no se
agota en una sola reunión porque este sería muy corto tiempo para garantizar el
conocimiento pleno del proyecto y para decidir. En algunos casos, se encuentra
56 Corte Constitucional .Sentencia 880 de 2006, Magistrado Ponente: Alvaro Tafur Galvis.
100
que la consulta se realiza por comunidades no por pueblos, eso genera divisiones
y desconocimiento de las formas organizativas de las comunidades étnicas. En
consecuencia, la consulta previa a los pueblos indígenas y las comunidades
negras debe realizarse con las instituciones tradicionales de cada pueblo y a
través de sus autoridades o las organizaciones que las representen, que son las
indicadas para manifestar los impactos sociales y culturales que un proyecto
pueda generar.
Para garantizar la incidencia de las comunidades, se debe contar con espacios de
reflexión autónomos que permitan garantizar la participación real y efectiva de los
grupos étnicos y que dichos procesos no sean manipulados por algunos líderes
que terminan defendiendo intereses personales que en nada benefician a estos
pueblos. El debilitamiento organizativo, la división de las comunidades o la
primacía de los intereses particulares sobre los colectivos, se constituyen en una
amenaza para la consulta previa.
De igual forma, un grave riesgo para las comunidades es el de recibir dinero como
compensación de proyectos, esto termina en muchos casos por dividir y por
acabar con las tradiciones y con la vida comunitaria. Como ejemplo de las
implicaciones de la desunión (a veces generada por las mismas instituciones) y
del hecho de recibir dineros, tenemos el caso del proyecto de Urrá y las
afectaciones que hoy se están viendo no solo en lo ambiental sino en lo cultural y
social para el pueblo indígena Embera Katio.
Otra dificultad frente a la realización de la consulta en los proyectos, se encuentra
referida al tema de orden público, a la aparición de grupos al margen de la ley
cuando estos se van a desarrollar. Esto afecta a las comunidades que en muchos
casos terminan sufriendo o enfrentando problemas como desplazamiento,
asesinatos, amenazas, entre otros. Esta situación coloca en grave riesgo de
vulnerabilidad a las comunidades que habitan donde se adelantan proyecto como
por ejemplo construcción de represas en la Sierra Nevada de Santa Marta
(Kankuamos, Arhuacos, Kogis, Wiwas) o en las zonas donde hay petróleo como el
Departamento de Putumayo (Kofanes). Esta situación amerita que intervenga el
Estado en la protección de los derechos étnico-territoriales, para que la comunidad
decida sin interferencias o presiones y, para garantizar el orden público.
2. ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL
En cuanto a la elaboración de los Estudios de Impacto Ambiental - EIA,
encontramos otros problemas. La legislación establece que el responsable del
proyecto debe elaborar los estudios ambientales con la participación de las
comunidades y, éste debe acreditar con la presentación de los mismos, la forma y
procedimiento en que vinculó a de las comunidades en la elaboración de los
mismos (Art. 5 Decreto 1320/98). En la mayoría de los casos, las comunidades
étnicas, de manera autónoma deciden no participar en la elaboración de estos
documentos aduciendo que con posterioridad esto les restaría fuerza para realizar
su evaluación y para presentar sus objeciones al momento de la consulta previa.
101
Sobre los Estudios de Impacto Ambiental - EIA hay dos cosas importantes por
señalar. La primera tiene que ver con la elaboración de estos estudios, que en
muchos casos, se realizan o se evalúan sin siquiera efectuar visitas de
información y verificación de lo que allí se dice. Un EIA no se puede realizar en un
escritorio y a ello debemos las inconsistencias e incluso la invisibilidad de las
comunidades en los documentos finales. Las empresas tienen el compromiso de
realizar de manera seria el EIA y las autoridades tienen la obligación de efectuar
una evaluación RIGUROSA de los mismos.
El segundo aspecto importante para señalar, es que las comunidades deben
prepararse para el análisis de los EIA, para ello pueden contar con profesionales
idóneos que analicen la información suministrada por la empresa y de esta forma
pueden valorar los impactos sociales, culturales y ambientales del proyecto. Este
proceso debe ser libre y sin ninguna injerencia y, para ello, las comunidades
requieren de tiempos y espacios.
Para ilustrar un proyecto exitoso donde fue importante este ejercicio de evaluación
del EIA por parte de las comunidades negras, está el caso del transvase del Río
Ovejas al Embalse La Salvajina. Después de una década de estar en
funcionamiento la represa, en 1994 la empresa solicita a la autoridad, licencia
ambiental para la construcción del Trasvase buscando desviar una parte del
caudal del Río al embalse. Para las comunidades, este proyecto generaría graves
impactos sobre el medio ambiente y la vida comunitaria. Así fue como inició un
trabajo para socializar el EIA e identificar impactos adicionales a los presentados
por la empresa.
Las comunidades lograron demostrar lo que significaba el proyecto y los
beneficios e impactos que podría tener. Este proceso contó con el
acompañamiento de la organización “Proceso a Comunidades Negras”, que se
encargó de diseñar el procedimiento a llevar a cabo en desarrollo de la consulta y
de asistir a la comunidad en la negociación con la empresa. Se generó, según
cuenta Carlos Rosero, un espacio de comunicación, se diseño un procedimiento
con la gente, se acordó para que al final, la decisión no fuera de una sola persona
sino la decisión de muchas comunidades. Públicamente la comunidad apoyó todo
el proceso de manera argumentada. Con el panorama global de impactos, se
trabajó la relación con el marco jurídico, dando como resultado que los impactos
que generaría el proyecto, afectaría sus derechos. Finalmente, las comunicadas
ubicadas en el área de influencia del proyecto resolvieron por mayoría, objetar y
oponerse a la realización del proyecto, cuyas razones estaban relacionadas
principalmente con los impactos que se causarían con el proyecto57.
3. EL ROL DE LAS INSTITUCIONES EN LA CONSULTA PREVIA
57 Actualmente EPSA se encuentra interesada en revivir este proyecto.
102
Otra dificultad que se percibe en los procesos de consulta previa, tiene que ver
con la falta de presencia del Estado y con la participación de las instituciones en
su realización. En ocasiones, su papel o el acompañamiento se limitan a la
reunión de instalación y a la de protocolización de la consulta. Es importante que
los funcionarios públicos58 de las autoridades competentes, tengan en cuenta que
juegan un rol fundamental en la garantía que los derechos de las comunidades
étnicas y que su posición durante todo el proceso de consulta debe ser imparcial y
muy objetiva.
Es necesario que las instituciones cuenten con dependencias y funcionarios
especializados (en lo posible grupos interdisciplinarios), que conozcan sobre los
derechos de las comunidades y sobre otros temas que tienen que ver con la
protección de la diversidad étnica y cultural de nuestra nación colombiana. Los
funcionarios deben desarrollar el rol de facilitadores, orientadores y defensores de
los derechos étnicos y territoriales y, deben tener en cuenta que, la consulta es
una instancia que permite la relación directa comunidad – Estado, la cual debe
fortalecerse sobre la base de la credibilidad y confianza mutua. Con su apoyo, las
comunidades deben ser capacitadas previamente al desarrollo de la consulta,
sobre el significado, el alcance y el procedimiento para llevarse a cabo. Ellos
deben promover diálogos e instrumentos para el análisis de la información
otorgada antes de su realización de la consulta, para negociar la ambientación, el
tiempo y la forma de realización, de manera que no afecte las costumbres y
culturas. Es su deber estar al tanto para evitar la manipulación del proceso de
consulta por parte de personas que tienen intereses particulares; además, deben
propender y tener en cuenta que este mecanismo de participación permiten el
fortalecimiento y la organización de las comunidades, además, que le aporta
elementos fundamentales a las autoridades para el otorgamiento de las Licencias
Ambientales que son de su competencia.
Los funcionarios están obligados a ofrecer los medios para que en el desarrollo de
la consulta previa, se expongan y analicen las posiciones de las partes para que
se pueda llegar a la concertación. Una consulta previa exitosa garantiza el
desarrollo del proyecto y la prevención de futuros conflictos. En lo posible, los
funcionarios de las autoridades involucradas deben proporcionar los mecanismos
necesarios para evitar que se den largos procesos de negociación que desgastan
a los líderes de las comunidades, a las empresas y a las mismas instituciones. Es
deber de las instituciones que tienen que ver con la consulta, la de fortalecer
mucho más la vigilancia y el acompañamiento en los procesos previos, durante su
realización y con posterioridad a la consulta y deben garantizar mecanismos para
el control y el seguimiento de los acuerdos, una vez culminado el proceso.
Por todas estas razones, la participación de las instituciones, no se debe limitar
sólo a las reuniones de inicio y finalización de la consulta previa, éste debe ser un
58 En especial los de los Ministerio del Interior y de Justicia y de Ambiente Vivienda y Desarrollo
Territorial además de los Organismos de Control (Procuraduría, Defensoría del Pueblo y
Personeros Municipales)
103
proceso de acompañamiento continuo de las instituciones para garantizar la
protección de los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades negras.
Los hechos anteriormente señalados deben ser valorados por las comunidades y
las autoridades, se deben analizar los casos exitosos y los que han terminado por
generar o escalar los conflictos. Se deben establecer estrategias para realizar
consultas previas en igualdad de condiciones para que la negociación pueda ser
equitativa y que se logre proteger la integridad y los derechos de los pueblos
indígenas y las comunidades negras. El tema es de fondo y lo que actualmente
vemos, es un interés por realizar la consulta para el tema forestal cuando se
requiere es resolver problemas complejos, establecer políticas claras y espacios
de diálogo intercultural en igualdad de condiciones, donde se garantice la
pervivencia, los derechos, el territorio y el desarrollo propio de las comunidades,
respondiendo a sus propios anhelos, visiones y cultura.
4. PRINCIPIO DE PRECAUCION CULTURAL
Es preciso agregar que, igualmente debe aplicarse el principio de precaución
cultural y esto podría lograrse a través de la consulta previa. Este concepto
inspirado en la precaución que se aplica en materia ambiental59 podría tener
aplicación en cuanto a las comunidades étnicas, dado que no existe certeza sobre
los impactos negativos que los proyectos puedan generar y es necesario adoptar
medidas previas tanto para las causas como para los efectos adversos.
Por último, el desafío actual es lograr el diálogo entre lenguajes, cosmovisiones y
modelos de desarrollo diferentes, que reconozcan y respeten esas diferencias
étnicas y, en consecuencia, los procedimientos jurídicos no pueden contradecir los
principios y fundamentos de las culturas de las comunidades, que deben siempre
prevalecer en la consulta previa.
59 Conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica
absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para
impedir la degradación del medio ambiente (Declaración de Río de Janeiro, Ley 99 de 1993)
104
VII. LA CONSULTA PREVIA NO ES
SIMPLEMENTE UN REQUISITO60
La realidad actual de los pueblos indígenas y de las comunidades
afrodescendientes de Colombia muestra una situación bastante compleja en
diversos ámbitos, muestra de ello es la situación que deben afrontar como
consecuencia del conflicto armado que vive el país y por el interés que tienen
diversos actores por controlar sus territorios y utilizar los recursos naturales que en
ellos existen.
En territorios indígenas como el del pueblo Awa, se han establecido zonas
minadas; en los mismos hay presencia de conflictos con colonos, con
megaproyectos y con actores armados. Adicionalmente, varios miembros de esta
comunidad han sido asesinados. El mismo presidente de la Organización
Nacional Indígena de Colombia – ONIC, Luis Evelis Andrade sobre este particular
señala que este es un pueblo sometido al hambre que pierde su capacidad de
reclamación, de pensamiento y de defender su territorio.
60 RODRIGUEZ, Gloria Amparo. Artículo “LA CONSULTA PREVIA NO ES SIMPLEMENTE UN
REQUISITO”. REVISTA ACTUALIDAD ETNICA 2009.
105
Aunada a esta situación, se presenta el desconocimiento al ejercicio de su
autonomía y la vulneración de sus derechos culturales, territoriales, a la
participación y a la consulta previa que tienen los pueblos indígenas y han sido
reconocidos tanto por la Constitución Política de Colombia, como por la Ley 21 de
1991 (Convenio 169 de la OIT).
Los indígenas y los demás grupos étnicos tienen derecho a la participación y a la
consulta que es además de un derecho, un proceso de carácter público, especial y
obligatorio, intercultural e interinstitucional, que debe realizarse previamente,
siempre que se vaya a adoptar, decidir o ejecutar alguna medida administrativa,
legislativa o proyecto público o privado susceptible de afectar directamente las
formas y sistemas de vida de los pueblos indígenas, o su integridad étnica,
cultural, espiritual, social y económica. Es además un mecanismo que le permite a
los Estados nacionales cumplir con su responsabilidad y deber de proteger la
diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, respetándoles los derechos
de identidad, territorio, autonomía, participación y desarrollo propio61.
La importancia que reviste el derecho fundamental que tienen los pueblos
indígenas a ser consultados antes de tomarse cualquier decisión que pueda
afectarles, se evidencia en los problemas que se presentan actualmente en la
realización de la misma y, al hecho de no entenderse que la consulta previa se
constituye en un mecanismo para avanzar en el reconocimiento real de los
derechos humanos de los pueblos indígenas que se debe aplicar obligatoriamente.
Este mecanismo de participación debe llevarse a cabo en diversos casos, por
ejemplo cuando se vaya a expedir una norma del orden nacional, departamental o
local que afecte directamente a los pueblos indígenas; para realizar actividades de
prospección, exploración o explotación de recursos naturales; en procesos para
otorgar o a modificar una licencia o un permiso ambiental; cuando se vayan a
autorizar las realizaciones de investigaciones o a fumigar sus territorios. También
se aplica en el caso del diseño e implementación del Programa de Garantía y de
los planes de salvaguarda étnica para cada uno de los pueblos indígenas
señalados por la Corte Constitucional en el Auto 004 de 200962.
No son pocos los sucesos en los cuales en Colombia se viola el derecho a la
participación y a la consulta previa, donde se han invisibilizado las comunidades,
se ha desconocido su derecho a la autonomía y a sus territorios o se ha limitado el
ejercicio de este derecho.
61 DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS INDÍGENAS, MINISTERIO DEL INTERIOR. Los pueblos
indígenas en el país y en América. Elementos de política colombiana e internacional. 1998. Pág.
56.
62 CORTE CONSTITUCIONAL. Auto No. 004 de 2009. Protección de los derechos fundamentales
de las personas y los pueblos indígenas desplazados por el conflicto armado en riesgo de
desplazamiento forzado. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Para las comunidades
afrodescendientes además se expidió el Auto 005 de 2009.
106
Ya se han realizado varias consultas previas en Colombia sin embargo, se
presenta un acumulado de problemas que nos han llevado a concluir que el
abordaje del tema de consulta previa debe hacerse desde la visión de los
derechos humanos y no como un mecanismo para simplemente darle aprobación
a los proyectos. En este sentido, es necesario que el proceso de consulta previa
sea enmarcado dentro de una estrategia que tenga en cuenta la necesidad de
proteger tanto nuestro patrimonio natural como cultural.
El enfoque de Derechos Humanos significa que la consulta previa debe responder
a fines superiores que impliquen la protección de la integridad social, cultural y
económica de los pueblos indígenas y no a temas solamente económicos. La
Organización de Naciones Unidas63 ha planteado que en los albores del nuevo
milenio, los Derechos Humanos y el desarrollo se encuentran en una encrucijada,
donde infortunadamente los indígenas se ven involucrados por contar con
territorios donde a través del tiempo han protegido y utilizado adecuadamente sus
recursos naturales. Por eso el crecimiento como lo plantea esta organización,
debe conseguirse de manera acorde con los principios de Derechos Humanos y
los Estados están obligados a adoptar medidas para la realización de los mismos.
Aquí juega un papel fundamental la realización adecuada de la consulta previa.
Dichos tropiezos en relación con éste mecanismo de participación han terminado
en los estrados judiciales y los mismos han sido resueltos por la Corte
Constitucional mediante diferentes sentencias que han garantizado este derecho
que ha sido vulnerado en casos relacionados con la realización de megaproyectos
como el de la Represa de Urrá; los proyectos de exploración y explotación
petrolera en el territorio de los U´wa o de los Motilón Bari; o por la expedición de
leyes que no son consultadas, pero que afectan directamente a los pueblos
indígenas, como en el caso de la Ley General Forestal, del Estatuto de Desarrollo
Rural o el Plan Nacional de Desarrollo que debe ser consultado en el caso de
proyectos que afecten a los pueblos indígenas según ordenó la Corte
Constitucional.
Adicionalmente, la expedición del Decreto 1320 de 1998, sobre el procedimiento
para la realización de la consulta previa en el caso de explotación de recursos
naturales en los territorios de los pueblos indígenas y de las comunidades negras
generó una gran confrontación entre comunidades étnicas y el gobierno nacional.
En este caso específico, además de desconocerse la misma consulta previa, se
limitó el ejercicio de este derecho, al establecer que la consulta sólo se podría
realizar en los resguardos debidamente titulados o en los territorios donde los
indígenas habitaran de manera regular o permanente.
Las comunidades han solicitado desde el mismo momento de la expedición de
esta norma, su derogatoria, pero aún, hoy más de doce años después se
63 OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DESARROLLOS
HUMANOS. Preguntas frecuentes sobre el enfoque de derechos humanos en la cooperación para
el desarrollo. ONU. Nueva York-Ginebra, 2006.
107
encuentra vigente, no obstante que de manera sentida, ha sido rechazada y
considerada contraria al bloque de constitucionalidad por parte de la Corte
Constitucional y, que la OIT ha llamado la atención al gobierno colombiano sobre
su inconveniencia.
Lo anterior ha permitido la autorización de proyectos como el del Puerto
Multipropósito Brisa, en el cual se afecta el territorio y el sitio sagrado Jukulwa,
donde los pueblos indígenas Arhuaco, Kogi, Wiwa y Kakuamo de la Sierra Nevada
de Santa Marta, realizan ceremonias tradicionales fundamentales para mantener
su cultura. Este proyecto había sido negado hace varios años y se ha presentado
y autorizado con un nuevo nombre, un nuevo dueño y sin que se realice la
consulta previa.
En este mismo sentido, se revelan otros hechos que demuestran el
desconocimiento de la existencia de indígenas en procesos de consulta previa,
como en el caso del proyecto de perforación exploratoria Álamo I con el pueblo
indígena Motilón Bari, en el cual, para certificar su existencia, el funcionario del
gobierno simplemente realizó una prueba aérea recogida en un sobrevuelo, que le
permitió asegurar que allí no existían estas comunidades que habitan la zona
desde tiempos ancestrales.
Una estrategia importante de prevención de esta clase de problemáticas tiene que
ver con el respeto de los derechos de los pueblos indígenas, con la titulación de
los territorios, con la garantía de sus derechos y con la realización de la consulta
antes de autorizar proyectos, programas o actividades que puedan afectarles.
De igual forma, como se mencionó anteriormente, la Corte Constitucional ha
ordenado que se diseñen e implementen los planes de salvaguarda étnica ante el
conflicto armado y el desplazamiento forzado, para cada uno de los pueblos
identificados por la Corte Constitucional, muchos de ellos afectados por los
proyectos a los que antes hicimos referencia. De esta forma, se busca la
protección de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas desplazados
por el conflicto armado o de aquellos que se encuentran en riesgo de
desplazamiento.
En la consulta que debe realizarse, hay que tener en cuenta que los planes de
salvaguarda deben contener tanto un elemento de prevención del impacto
desproporcionado del conflicto armado y del desplazamiento forzado sobre el
pueblo indígena respectivo, como un elemento de atención efectiva y diferencial a
las personas desplazadas.
Adicionalmente, los Planes de Salvaguarda deben atender a los derechos
fundamentales de las víctimas de los crímenes, la verdad, la reparación y las
garantías de no repetición; deben incluir un componente básico de protección de
los líderes, autoridades tradicionales y personas en riesgo por sus posturas de
activismo o de liderazgo; deben prever herramientas para el fortalecimiento de la
integridad cultural y social de cada etnia beneficiaria; contener un ingrediente de
108
protección de los territorios tradicionales, especialmente de los que están en
proceso de titulación y asimismo, de los que ya se encuentran titulados, frente a
los distintos procesos bélicos y de despojo.
En los planes de salvaguarda debe considerarse que el principal objetivo ante la
población indígena desplazada, ha de ser el de garantizar su retorno en
condiciones de voluntariedad, seguridad y dignidad; pero asimismo, que deben
atender a los casos especiales de las personas, familias y comunidades que no
pueden volver a sus territorios por la persistencia de las amenazas de los grupos
armados o de quienes propiciaron su destierro.
Bajo este panorama que evidencia las falencias en el cumplimiento de las
recomendaciones emitidas por el Anterior Relator de Naciones Unidas en el 2004
y, en relación con la consulta previa, consideramos que la solución a las
dificultades que encontramos, amerita la construcción conjunta de salidas que
partan de un trabajo amplio, profundo y prospectivo para entender al otro, sus
visiones y requerimientos sobre este mecanismo, sobre su alcance y la manera
como debe desarrollarse. En síntesis, debe entenderse que la consulta previa no
es simplemente un requisito, en el instrumento más idóneo para proteger la
integridad social, cultural y económica de los pueblos indígenas.
109
VIII. EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO Y
LA CONSULTA PREVIA
El Senador Indígena Jesús Enrique Piñacue Achicue presentó ante la Corte
Constitucional una Acción Publica de Inconstitucionalidad contra la Ley 1151 de
2007 por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2006- 2010, por no
haberse realizado Consulta Previa con los pueblos indígenas de conformidad con
el Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991).
Piñacue aduce que la consulta previa es un derecho fundamental y un instrumento
para la defensa de los derechos a la integridad étnica, cultural, territorial, de
participación y de autonomía de los pueblos indígenas, que permite avanzar en el
reconocimiento real de los derechos humanos de estos pueblos.
La Corte Constitucional como órgano competente debió determinar si de
conformidad con la Constitución Política, el Gobierno Nacional debía someter el
proyecto de ley del Plan Nacional de Desarrollo a consulta previa con los pueblos
indígenas y si el incumplimiento de este deber tenía como consecuencia la
inconstitucionalidad de la Ley 1151 de 2007 en su integridad.
110
Con base en este análisis, mediante Sentencia C-461 de 200864, la Corte
Constitucional decidió declarar exequible la Ley 1151 de 2007, en el entendido de
que se suspenderá la ejecución de cada uno de los proyectos, programas o
presupuestos plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de
incidir directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas
afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la
consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de
conformidad con las pautas trazadas para ello por la jurisprudencia constitucional.
La Corte reafirmó como la Constitución Política otorga especial protección al
derecho de participación de los pueblos indígenas del país en las decisiones que
los afectan, en virtud de la definición de Colombia como república democrática,
participativa y pluralista (Art. 1º C.P.) y del reconocimiento de la diversidad cultural
como valor constitucional y fundamento de la nacionalidad colombiana (Art. 7 y 70
C.P.). Esta especial protección se traduce en el deber de adelantar procesos de
consulta con las comunidades indígenas y tribales para la adopción de decisiones
que puedan afectarles.
En el caso concreto de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, la Corte
Constitucional encontró que de una lectura detenida de sus disposiciones se
revela que varios de los programas, proyectos y presupuestos son susceptibles de
incidir de manera directa y específica sobre grupos indígenas y comunidades
afrodescendientes que residen en sus zonas de aplicación en su calidad de tales.
En tal medida, sí existía una obligación estatal específica de realizar consulta
previa y con pleno cumplimiento de los requisitos constitucionales precisados por
la jurisprudencia constitucional y al no haberse realizado constituye un vicio de
inconstitucionalidad.
Sin embargo, la Corte consideró que, en el caso no es procedente declarar
inexequible en su integridad la Ley 1151 de 2007, puesto que contiene numerosas
y diversas disposiciones, con distintos grados de generalidad, en relación con las
cuales no existía ese deber de consulta, por ser totalmente ajenos al ámbito de
protección constitucional de esas comunidades.
De igual modo, la Corte precisó que las labores consultivas que cumple en
Consejo Nacional de Planeación en el que pueden tener asiento esas
comunidades, de conformidad con lo que prevé el artículo 340 de la Carta, no
suplen de ninguna manera, la consulta obligatoria, directa y específica a los
pueblos indígenas y tribales sobre decisiones que les atañen.
Por esta razón, la Corte procedió a declarar la exequibilidad condicionada de la
Ley 1151 de 2007, de manera que hasta tanto se realice dicha consulta, se
suspenden los proyectos, programas y presupuestos plurianuales que puedan
64 Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa
111
incidir directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas
afrodescendientes.
112
IX. ES NECESARIO AVANZAR EN EL
FORTALECIMIENTO DE LA CONSULTA
PREVIA Y EN EL CONSENTIMIENTO PREVIO,
LIBRE E INFORMADO65
El tema de la Consulta Previa quizás ha sido uno de los más controversiales en
Colombia, no obstante que este mecanismo de participación esta concebido para
la protección de la integridad cultural, social y económica de los pueblos indígenas
y los demás grupos étnicos cuando se van a tomar decisiones que puedan
afectarles. Es este un valioso instrumento que permite impulsar el respeto por los
derechos humanos colectivos de los pueblos indígenas, como son el derecho al
territorio, a la identidad, a la autonomía, a la participación plural y en general, a
sus Planes de Vida.
65 RODRIGUEZ, Gloria Amparo. Artículo “Es necesario avanzar ene l fortalecimiento de la consulta
previa y el consentimiento previo, libre e informado”. Periódico Unidad Indígena, ONIC, 2009
113
Actualmente, la situación de los pueblos indígenas es muy compleja. La misma
Corte Constitucional, ha señalado que están en peligro de ser exterminados
cultural o físicamente por el conflicto armado interno y que han sido víctimas de
gravísimas violaciones de sus derechos fundamentales individuales y colectivos y
del Derecho Internacional Humanitario, todo lo cual ha repercutido en el
desplazamiento forzado individual o colectivo de los indígenas. Según el Auto 004
emanado de la Corte, algunos de los pueblos indígenas de Colombia están en
riesgo de desaparición; son desplazados, confinados; presentan una progresiva
disminución de la población; son afectados por los cultivos de uso ilícito en sus
territorios donde además se evidencia una débil presencia institucional.
A lo anterior, se adiciona el hecho que en el país se planea realizar diversos
proyectos de minería, viales, de agrocombustibles, hidrocarburos, entre otros, que
ponen en riesgo y generan conflictos a los pueblos indígenas. En atención esta
situación, en especial por el tema de desplazamiento como consecuencia del
conflicto armado, la Corte Constitucional ha ordenado que se diseñe e implemente
un Programa de Garantía de los Derechos de los Pueblos Indígenas y de los
planes de salvaguarda para 37 pueblos afectados por este flagelo.
Estos planes de salvaguarda étnica deben responder tanto en el ámbito de la
prevención del desplazamiento forzado como de la atención a sus víctimas, a la
crítica situación para cada uno de estos pueblos y deben ser debidamente
consultados en forma previa con las autoridades de cada una de las etnias
beneficiarias, de conformidad con la Constitución Política y el Convenio169 de la
OIT, buscando que la participación sea efectiva y respetuosa de la diversidad
etnocultural.
El panorama presentado nos indica, que la solución de las dificultades que
encontramos en relación con la consulta previa, amerita la construcción conjunta
de salidas que partan de un trabajo amplio, profundo y prospectivo para entender
al otro, sus visiones y requerimientos sobre este mecanismo, sobre su alcance y la
manera como debe desarrollarse. La consulta previa no es simplemente un
requisito, las experiencias vividas nos dejan como enseñanza la necesidad de
realizar procesos adecuados porque estos tienen repercusiones inmensas en lo
social, económico y cultural dentro de los pueblos indígenas.
Es necesario que las instituciones y a los ejecutores de los proyectos, aborden el
tema de consulta previa desde la visión de los derechos humanos y no como un
mecanismo para sencillamente viabilizar o darle aprobación a los proyectos. Para
esto es importante tener en cuenta la Declaración de los Pueblos Indígenas que
responde a un consenso internacional y con la cual los indígenas de Colombia se
sienten plenamente reconocidos.
La consulta previa se fundamenta en el derecho a la participación y el
consentimiento previo, libre e informado se fundamenta en la libre determinación
de los pueblos para que, en virtud de ese derecho, se establezca su condición
política y logren libremente su desarrollo económico, social y cultural. Por eso la
114
Declaración de Pueblos Indígenas debe ser adoptada sin restricciones como lo
han hecho la gran mayoría de países.
En conclusión, la consulta previa no es sólo un mecanismo jurídico, es más un
proceso colectivo que como lo han planteado los pueblos indígenas, debe permitir
la oportunidad a su propio desarrollo, la posibilidad de decidir sobre el uso y
manejo de los recursos naturales existentes en sus territorios, teniendo en cuenta
además, que para estas comunidades existen principios y fundamentos
innegociables, que de acuerdo con sus tradiciones culturales, no pueden
comercializarse, como es el caso del territorio que implica en última, su
pervivencia como pueblo.
En este sentido, es necesario que el proceso consulta sea enmarcado dentro de
una estrategia que tenga en cuenta la necesidad de proteger tanto nuestro
patrimonio natural como cultural. El desafío entonces, es lograr el diálogo entre
lenguajes, cosmovisiones y modelos de desarrollo diferentes y la consulta previa
es un lugar propicio para ello.
115
X. EL LABERINTO JURIDICO DE LOS UWAS
EN EJERCICIO DEL DERECHO A LA
RESISTENCIA66
Gloria Amparo Rodríguez
Claudia Ardila Ibagon**
Alejandro Puentes Vargas**
RESUMEN
En este artículo se presenta la situación que ha tenido que vivir el pueblo indígena
Uwa en relación con el proyecto de exploración y explotación petrolera en su
territorio. Para ello se realiza un análisis de las acciones jurídicas y de resistencia
que durante los últimos quince (15) años han emprendido los líderes y miembros
de esta comunidad para oponerse a las actividades que se requieren para este
66 RODRIGUEZ, Gloria Amparo. ARDILA I, Claudia. PUENTES V, Alejandro. Artículo “El laberinto
jurídico de los U`wa en ejercicio del derecho a la resistencia”. En Diálogo de Saberes. Enero –
Junio de 2010. No. 32. Universidad Libre. ISSN 0124-0021. (Revista Indexada).
116
megaproyecto que consideran que no solo afecta su cultura, su modo de vida y su
territorio sino a la sangre de la tierra que según su cosmovisión es el petróleo.
INTRODUCCION
El derecho a la resistencia del pueblo indígena U’wa, tiene que ver con la actitud
de rechazo y oposición a la exploración y explotación petrolera en su territorio y, el
mismo obedece a diferentes decisiones mediante las cuales el gobierno nacional
de Colombia ha autorizado dichas actividades. Para este pueblo, las licencias
ambientales otorgadas por el Ministerio de Ambiente son violatorias de sus
derechos fundamentales y ponen en riesgo su integridad social, cultural, ambiental
y económica.
La resistencia de este pueblo surge, como casi siempre ha acontecido para los
aborígenes de nuestro país, por la necesidad urgente y constante de preservar su
autonomía frente a la amenaza de agentes externos e, incluso, del mismo Estado,
para defender su supervivencia y como respuesta a la ineficacia estatal frente a
sus demandas67. La resistencia de este pueblo florece de manera no violenta, con
un sentido de pertenencia y en defensa de su territorio sobre el cual consideran
deben ejercer la administración y que no es objeto de negociación. Para ellos el
territorio es sagrado “KERACHIKARA” y por ello proclaman:
“Nuestra corona, nuestro territorio y nuestras vidas no esta en venta”68.
Este caso muestra un enfrentamiento entre intereses en relación con dos visiones,
por un lado la cosmovisión U`wa sobre lo sagrado del territorio y por el otro, la
visión mercantilista de los recursos naturales. Es decir, se contraponen las
perspectivas en cuanto al desarrollo lo cual termina por generar tensiones y
confrontaciones.
En ejercicio del derecho a la resistencia, los U’was han realizado no sólo foros,
marchas, tomas y denuncias, sino que han tenido que acudir a las instancia
judiciales buscando la protección de sus derechos y para ello han presentado
diferentes acciones jurídicas, porque, como lo plantea Nidia Catherine González,
la “resistencia no significa únicamente protesta”.
El laberinto jurídico al cual se ha enfrentado este pueblo buscando la
reivindicación de sus derechos colectivos, pasa desde impugnar actos de tipo
administrativo emanados de las autoridades como las resoluciones mediante las
cuales se autorizaron los proyectos, hasta presentar recursos de reposición,
**Abogados, Asistentes de la Línea de Investigación y Especialistas en Derecho Ambiental de la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
67 GONZALEZ PIÑEROS, Nidia Catherine. Resistencia Indígena. Alternativa en medio del conflicto
Colombiano. Pontificia Universidad Javeriana, Cali. 2006.
68 ASOU’WA. Posición oficial del pueblo U’wa frente al tema de la consulta previa dentro del
proyecto de exploración petrolera Sirirí y Catleya ubicado en territorio U’wa. 02 de mayo de 2005.
117
derechos de petición y acciones jurídicas, ante diversas instancias judiciales del
ámbito nacional e internacional.
Para el debate público sobre este conflicto, se han realizado numerosos estudios
sociológicos y antropológicos en el país. Sin embargo, encontramos que existe
confusión y desconocimiento de los hechos en la parte administrativa y judicial,
especialmente en cuanto a las decisiones tomadas por parte de las instituciones
como los actos administrativos y las sentencias judiciales sobre esta problemática.
Con el objeto de describir el conflicto, el presente documento pretende dar a
conocer de manera general, cómo se ha exteriorizado en diferentes estamentos
este proceso con el pueblo U’Wa, que por estar ubicado en un territorio donde se
encuentran yacimientos de petróleo, se ha venido sometiendo a un sinnúmero de
actuaciones por parte de compañías de la industria petrolera y por las instituciones
del Estado. Ellos mismos consideran injustas tales actuaciones porque van en
desmedro de la comunidad, haciendo que su subsistencia sea cada vez más difícil
y afectando su derecho a la autodeterminación, al no permitirles optar o decidir
libremente sobre lo que quieren ser y hacer como pueblos, ni elegir
autónomamente su futuro.
Para este análisis es importante tener como premisa que la Constitución Política
de nuestro país, establece que Colombia es un Estado Social de Derecho y
declara que la nación es pluriétnica y multicultural, determinado que el Estado
debe reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la nación. Estás
manifestaciones constitucionales, son el resultado de las múltiples pugnas que se
han venido presentando desde la conquista de los españoles hasta nuestros días
y las mencionadas concreciones, no son más que el resultado de muchos años de
lucha de los mismos indígenas para proteger y salvaguardar su patrimonio étnico y
cultural vulnerado desde esos tiempos.
Como antecedente debemos señalar que, el caso que nos ocupa, se encuentra
enmarcado en dos licencias ambientales, es decir dos autorizaciones que otorga
el actual Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial MAVDT, que es
la máxima autoridad ambiental en Colombia, para la ejecución de los proyectos
que producen deterioro a los recursos naturales renovables o al medio ambiente,
con el fin de identificar, prevenir, compensar o mitigar los impactos ambientales.
Estas dos licencias corresponden: a) La primera para la realización de las
actividades de prospección sísmica del Bloque Samoré y, b) La Segunda, a la
Resolución que otorga licencia ambiental para el área de Interés de Perforación
Exploratoria denominada Gibraltar. A ellas haremos referencia más adelante,
además de servir como parámetro en la división de este documento.
Después de varios años de este conflicto, la situación se ha tornado compleja por
lo cual el gobierno nacional para justificar la necesidad de la exploración petrolera
y de su realización, anota que “está demostrado que entre 2006 y 2010 se
producirá una banda de desvanecimiento de petróleo que tendrá efectos
inminentes en las finanzas públicas si no se inician actividades inmediatas de
118
exploración y explotación de nuevos yacimientos, teniendo en cuenta que una
fuerte expectativa de incursionar en proyectos de exploración exitosa es la sísmica
prevista a realizar en territorio U’wa, concretamente en los Bloques Sirirí, Catleya y
Nuevo Mundo”69. Específicamente a esto nos referiremos en la parte final del
texto.
Mediante un análisis histórico analizaremos las dos autorizaciones o licencias
ambientales, los sucesos acaecidos y las diferentes actuaciones o intervenciones
realizadas por los indígenas U`was en contra de estas decisiones que han
terminado por convertir el caso, en una maraña o en un laberinto jurídico donde es
muy fácil por demás, perderse.
4. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
El presente documento hace parte del proyecto de investigación titulado
“Conflictos Ambientales en territorios étnicos colombianos”70 que adelanta la línea
de investigación en Derecho Ambiental de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario y el cual obedece a la preocupación del hecho que, en los
últimos años en Colombia se ha presentado un incremento en los conflictos que
involucran la utilización y el manejo de recursos naturales y el medio ambiente. En
este sentido, consideramos que es necesario profundizar en el análisis no sólo de
los derechos ambientales y étnicos, sino en el desarrollo institucional y su
coincidencia con el avance de los megaproyectos ejecutados especialmente en
territorios étnicos.
Para el logro de los resultados iniciales del proyecto, era necesario establecer cual
era la situación de los pueblos indígenas y de las comunidades negras o
afrodescendientes, los derechos que se les habían sido consagrados para su
protección además del ejercicio o efectivización de los mismos y de esto nos
ocupamos en el presente escrito.
A través de este proyecto se analizan casos específicos donde se hayan
presentado confrontaciones por la realización de proyectos o por la toma de
decisiones que tengan incidencia o afectaciones en el ambiente, los recursos
naturales y las comunidades.
5. ESTRATEGIA METODOLOGICA
Para el logro de los objetivos, la investigación que se encuentra en curso, se viene
adelantando a través de una propuesta metodológica de análisis y tipología de
conflictos, que permite identificar las causas, los diferentes actores y la manera
como los mismos son solucionados.
69 Consejo de Estado. Consulta. Radicación No. 1708. Consejero Ponente Luis Fernando Alvarez
Jaramillo. 2 de febrero de 2006.
70 Este proyecto se encuentra en ejecución y es financiado por la Universidad del Rosario. El
mismo finalizará en el segundo semestre del año 2012.
119
El enfoque que se pretende dar al proyecto, incluye para su desarrollo
metodológico, la utilización del método descriptivo en la primera fase (este
documento hace parte de la misma), toda vez que se pretende identificar las
comunidades étnicas colombianas, los conflictos que deben afrontar para
clasificarlos, caracterizarlos, establecer sus causas e impactos tanto en los
aspectos sociales como culturales y ambientales. Posteriormente, se pretende
analizar y sistematizar algunas experiencias de manejo de los mismos.
De igual forma, el proyecto aplica el método deductivo en su desarrollo, es decir,
inducciones y precisiones a través del análisis de casos reales y de gran
actualidad, que se realiza mediante el estudio de documentos y expedientes,
además de la realización de encuestas y entrevistas con el fin de poder establecer
las situaciones que se han dado en Colombia, como han sido manejadas y lograr
llegar a presentar de manera objetiva, los hechos, proponer recomendaciones y de
alguna manera, incidir en el fortalecimiento social e institucional en el abordaje de
los conflictos ambientales. En esta fase del proyecto, se complementará la
información con el estudio etnográfico de los estudios de casos planteados.
6. RESULTADOS.
Los resultados esperados de este proyecto parten de identificar las comunidades
étnicas, sus realidades, formas de vida, problemáticas y derechos. Además del
hecho de diseñar una propuesta para la identificación y el análisis de los conflictos
ambientales en los territorios colectivos y de profundizar en el estudio y
clasificación de los mismo.
Además se espera determinar las implicaciones que en la protección de la
integridad social, cultural y económica de las comunidades étnicas representan los
conflictos identificados a partir del análisis de casos.
A continuación presentaremos los avances en relación con uno de los conflictos
ambientales más conocidos tanto en el ámbito nacional como internacional que se
relaciona con el pueblo indígena U´wa y la explotación petrolera en su territorio.
3.1. LICENCIA BLOQUE SAMORE
Este caso empezó en los inicios de los años 90s, específicamente en el año de
1991 con el contrato de asociación71 Samoré, en donde la empresa Colombiana
de Petróleos ECOPETROL firmó con la Compañía de Petróleos Cordillera S.A.
COPECO, un convenio con el objeto de realizar, entre otras actividades,
71 Llamado así principalmente por las características de la relación que se constituye entre la
Empresa Colombiana de Petróleos y la compañía cuando se realiza un descubrimiento reconocido
conjuntamente como comercial.
http://www.minminas.gov.co/minminas/faq.nsf/e91563a470d5856e05256db1004a9169/08e384de84
0828b205256d3200783962?OpenDocument
120
exploraciones en áreas ubicadas en ciertos municipios de Colombia donde había
presencia de la comunidad indígena U’wa72. Posteriormente, la compañía
COPECO cedió el 75% del contrato anteriormente mencionado, a la compañía
Occidental de Colombia S.A. - OXY73.
En el año 1992 la OXY inició el trámite para la obtención de la aprobación de
términos de referencia de la Declaración de Efecto Ambiental que es el primer
antecedente para la obtención de la licencia ambiental, autorización que se otorga
para la ejecución de un proyecto, obra o actividad, que pueda producir deterioro
grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir
modificaciones considerables o notorias al paisaje. Esta fue otorgada el 3 de
febrero de 1995 mediante la Resolución 110 del Ministerio del Medio Ambiente
(hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial - MAVDT).
La licencia se concedía para la realización de las actividades de prospección
sísmica del bloque Samoré ubicado en jurisdicción de los municipios de Saravena,
Tame, Fortúl en el departamento de Arauca, Cubará en el departamento de
Boyacá y Toledo en el departamento de Norte de Santander, en los que se
encuentra ubicado el pueblo indígena U’ Wa.
Esta autorización consagraba que tendría igual duración que el proyecto y de ella
se desprendía que el beneficiario estaría sujeto al cumplimiento del Plan de
Manejo Ambiental PMA74 y de una serie de obligaciones como por ejemplo, sacar
del proyecto las líneas de prospección sísmica que se encontraban cercanas a los
Parques Nacionales Tamá, El Cocuy y la Reserva Forestal Protectora del río
Satocá, ya que estas áreas en específico, estaban definidas como áreas de
susceptibilidad alta.
Esta licencia Ambiental fue el punto de partida de numerosas manifestaciones
donde se establecieron parámetros sobre el conflicto que se desencadenó entre la
empresa petrolera OXY, la autoridad ambiental de Colombia y las comunidades
indígenas afectadas. La misma estuvo antecedida por una reunión realizada los
días 10 y 11 de enero de 1995, en la cual se informó a la comunidad sobre el
proyecto. Dicha reunión se realizó contando con la participación de representantes
de los Ministerios de Gobierno (hoy Ministerio del Interior y de Justicia), además
de los Ministerios de Minas y Energía y del Medio Ambiente. Además asistieron
72 El Contrato de Asociación Samoré fue suscrito entre ECOPETROL y Copeco el 27 de agosto de
1991 para adelantar actividades exploratorias sobre una extensión inicial de 185.688 ha. que
posteriormente se amplió a un total de 208.934 ha.
73 En ese momento, la Oxy era la encargada de las operaciones y responsable de las tareas
cotidianas y por la toma de decisiones. Dentro del Contrato de Asociación poseía un 37.50% de las
acciones. Compañía Shell de Colombia poseía el 37.50% de las acciones. Copeco que inicialmente
"reclutaba" contratistas, retenía un 25% de las acciones. administra el acceso a los recursos
naturales de diferentes maneras. Fuente: OEA-Harvard. 1998.
74 El PMA contiene todas las actividades mediante las cuales de busca prevenir, mitigar, corregir o
compensar los impactos y efectos ambientales del proyecto al igual de los planes de seguimiento,
monitoreo, contingencia y abandono del mismo.
121
representantes de la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL y de la
Occidental de Colombia Inc.
Dicha reunión se llevó a cabo en cumplimiento del artículo 76 de la Ley 99 de
1993 según el cual, “la explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas, de acuerdo con el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las
decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de
tales comunidades”.
Con el fin de aclarar un poco el contexto, debemos señalar que, en el caso
concreto era necesaria una consulta previa la cual es un derecho fundamental que
tienen los pueblos indígenas de poder decidir sobre medidas (judiciales o
administrativas) o cuando se vayan a realizar proyectos, obras o actividades
dentro de sus territorios que puedan afectarles, buscando de esta manera proteger
su integridad cultural, social y económica y garantizar el derecho a la participación.
La consulta se fundamenta en el derecho que tienen los pueblos de decidir sus
propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que
éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras
que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo
posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, en el derecho
de dichos pueblos de participar en la formulación, aplicación y evaluación de los
planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente (Artículo 7 Convenio 169 de la OIT aprobado mediante la Ley 21 de
1991).
Continuando con el caso, el Ministerio de Ambiente, consideró que esta reunión
bastaba para que se entendiera surtida la consulta previa, aduciendo que en ella
se había levantado el “Acta de Acuerdo” necesaria para los efectos de la
expedición de la licencia ambiental. Con base en ello, otorgó la autorización para
realizar el proyecto menos de un mes después de su realización (3 de febrero de
1995).
Los indígenas U`wa al enterarse de estos hechos, en unión con su aliada
estratégica en esta lucha, la Defensoría del Pueblo75, consideró que no era
procedente la expedición de la licencia ambiental, porque la aludida reunión no
podía considerarse como válida para efectos de la exigencia constitucional y legal
referida a la participación de la comunidad en la adopción de este tipo de
decisiones. Los argumentos jurídicos esgrimidos tenían que ver, tanto con la
Constitución Política de Colombia como con las normas ambientales y la
legislación indígena que exigen, cuando se trata de adoptar decisiones relativas a
la explotación de recursos naturales en sus territorios, de su participación real y
75 La Defensoría del Pueblo es una institución del Estado colombiano responsable de impulsar la
efectividad de los derechos humanos y de velar por los derechos de las minorías étnicas en
Colombia.
122
efectiva a través de la consulta previa, la cual debe realizarse de buena fe y con
procedimientos adecuados.
Las acciones instauradas en ejercicio del derecho a la resistencia del pueblo U’wa
y que contaron con la ayuda de la Defensoría del Pueblo, pretendieron la
protección de sus derechos colectivos frente a un Estado que consideraban que
estaba vulnerando su territorio y autonomía. Las mismas se basaron en sus inicios
en una estrategia de tipo jurídico que se puede resumir de la siguiente manera:
3.2. ACCION DE TUTELA76
Este mecanismo de protección de los derechos fundamentales es y ha sido
relevante desde su implantación en la Constitución de 1.991, teniendo en cuenta
que ha sido un medio efectivo de acceso a la justicia por parte de los ciudadanos,
que tiene un trámite preferente, es decir su resolución es prioritaria para el juez y
busca proteger los derechos fundamentales constitucionales del ciudadano.
La primera acción de tutela (amparo) fue presentada por el Defensor del Pueblo
contra el Ministerio del Medio Ambiente y la Sociedad Occidental de Colombia
Inc., en representación de 19 ciudadanos miembros del grupo étnico indígena
U’wa y aduciendo que con el otorgamiento de la licencia ambiental para el bloque
Samoré, sin el cumplimiento del requisito de la participación y consulta de la
comunidad U’Wa, se afectaron los derechos fundamentales de este pueblo.
El Defensor solicitó que se inaplicase la resolución que otorgaba la licencia y que
se tutelaran los derechos fundamentales de la comunidad a la vida, al territorio, a
la autodeterminación, a la defensa de la cultura étnica, a los recursos naturales y a
los beneficios de su explotación, a vivir y a trabajar por el país y a su organización
propia, así como el derecho fundamental a la participación social y comunitaria,
especialmente en las decisiones que pudieran afectarlos como segmentos de
población social, económica y culturalmente sensible y vulnerable. En
consecuencia, la Defensoría pide que se ordenase iniciar, desarrollar y ejecutar
todas las diligencias, actividades y procedimientos necesarios para llevar a cabo el
proceso de consulta previa con la comunidad U’wa.
La acción de tutela fue resuelta en primera instancia por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá (septiembre de 1995), tutelando los derechos invocados
y ordenando la inaplicación transitoria de la Resolución 110 y la realización de la
consulta previa. La Empresa OXY en desacuerdo con la decisión al considerar que
no se había causado ningún perjuicio que ameritara la imposición de la medida, la
impugnó ante la Corte Suprema de Justicia, quien resolvió el 19 de octubre de
1995, a favor de la empresa, dejando sin efecto lo resuelto por el Tribunal.
76 La Acción de tutela, conocida también como acción de amparo en otros países, busca la
protección de los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados.
123
Después de un largo proceso, la Corte Constitucional, institución encargada de la
guarda de la integridad y supremacía de la Constitución Colombiana, estimó
mediante la Sentencia SU - 039 de 1997 que, el procedimiento para la expedición
de la licencia ambiental se había cumplido en forma irregular y con
desconocimiento del derecho fundamental de la comunidad U’wa en relación con
la consulta que formal y sustancialmente había debido hacérsele. Adicionalmente,
consideró que resultaban vulnerados no sólo los derechos de participación y a la
integridad de la comunidad U’wa, sino otros derechos y, en consecuencia, la Corte
tuteló expresamente los derechos a la participación, a la integridad étnica, cultural,
social y económica y al debido proceso de la comunidad U'wa.77.
Asimismo, la Corte ordenó que con el fin de hacer efectivo el derecho fundamental
a la participación, se procediese en el término de 30 días hábiles a efectuar la
consulta a la comunidad U’wa. De esta manera, la Corte Constitucional garantizó
el derecho a la vida, al territorio, a la autodeterminación, a la defensa de la cultura
étnica, a los recursos naturales y a los beneficios de su explotación, a vivir y a
trabajar por el país y a su organización propia, así como el derecho fundamental a
la participación social y comunitaria.
Finalmente, en esta Sentencia la Corte señaló que “La tutela que se concede,
sobre el derecho fundamental a la participación de la comunidad U'wa, estará
vigente, mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronuncia
en relación con la nulidad de la resolución que otorgó la licencia ambiental, en
razón de la vulneración de dicho derecho. Para este efecto la comunidad U'wa
deberá demandar dicha nulidad, si es del caso, en los términos del art. 76 de la
ley 99 de 1993”, asunto que se analizará a continuación.
3.3. ACCION DE NULIDAD
La Defensoría del Pueblo también presentó ante el Consejo de Estado78 otra
acción buscando la suspensión de la Resolución 110 mediante la cual se otorgó
la licencia ambiental para el Bloque Samoré, por considerar que con su expedición
se violaron entre otras, importantes normas constitucionales y legales
relacionadas con la participación ciudadana, el desarrollo de las minorías étnicas y
la protección del medio ambiente.
No obstante la confrontación directa de la resolución acusada con las normas
constitucionales aducidas por el actor, así como con los documentos presentados
en la solicitud por la Defensoría, el Consejo de Estado no encontró que se
presentara violación y señaló que ni del texto de la resolución ni de los citados
documentos, resultaban abiertamente que el Estado no estuviese protegiendo las
riquezas culturales y naturales de la Nación, ni que se estuviese autorizando la
explotación en desmedro de la integridad cultural, social y económica de la
77 Corte Constitucional. Sentencia SU-039 de 1997. Bogotá 3 de febrero de 1997, Magistrado
Ponente: Antonio Barrera Carbonell.
78 Al Consejo de Estado le corresponde conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad
124
comunidad indígena, ni que se hubiese omitido la participación de los
representantes de las respectivas comunidades. Fue así como el Consejo de
Estado falló a favor de la legalidad de la licencia.
Derivado de estos argumentos, el Consejo de Estado niega la solicitud de
suspensión de la licencia ambiental y las pretensiones de la demanda. Esto quiere
decir que, el Consejo de Estado levantó la orden de inaplicación de la licencia
ambiental que había ordenado la Corte Constitucional, por considerar que el
proceso de consulta se realizó con sujeción a la Constitución Política y las normas
existentes en ese momento en lo referente a las consultas previas con
comunidades indígenas79.
Como puede verse, estas decisiones judiciales se pronuncian de manera diferente
ante los mismos hechos. ¿Qué camino se siguió?
Después de dos años, la Licencia Ambiental quedó vigente para la exploración
sísmica en el Bloque Samoré, “ante la contradicción entre las altas instancias
judiciales, se demandó al Estado ante la OIT, organismo encargado de vigilar el
Convenio 169 y su aplicación mediante la Ley 21 de 1991, cuya finalidad es
proteger los derechos de los pueblos indígenas; paralelamente el Estado
Colombiano fue emplazado ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, en demanda que aún está vigente”80. Se alegó que no se llevó a cabo
la consulta previa y que no se habían dado las medidas necesarias para proteger
la integridad personal, cultura, económica y medio ambientales del pueblo U’wa.
Se argumentó además que cualquier exploración petrolera en los territorios de los
indígenas perjudicaría gravemente su cultura, religión e integridad personal.
Según el Ministerio del Interior y de Justicia, “la expedición de la licencia
ambiental, por parte del Ministerio del Medio Ambiente, que daba vía libre y ofrecía
parámetros ambientales para adelantar una prospección Sísmica en el bloque
Samoré, dio lugar a una serie de controversias jurídicas y políticas. Éstas, lejos de
tener como consecuencia la seguridad jurídica, dieron una mayor incertidumbre a
la actividad exploratoria y a las futuras actividades de exploración de
hidrocarburos”81. De esta forma, el conflicto llegó también al ámbito internacional y
en muchos países comenzaron a realizarse marchas y protestas contra el
gobierno Colombiano por la violación de los derechos de los pueblos indígenas, en
especial, del pueblo U`wa.
Con posterioridad sucedieron cuatro hechos fundamentales en el análisis de este
conflicto. (1) El primero tiene que ver con la solicitud del gobierno colombiano a la
Organización de los Estados Americanos OEA para estudiar el caso de los U’was,
79 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Santa fe de Bogotá, D.C., cuatro
de marzo de mil novecientos noventa y siete Consejero Ponente: doctor Libardo Rodríguez
Rodríguez, ref: expediente no S-673
80 Consejo de Estado. Consulta. Radicación No. 1708. Consejero Ponente Luis Fernando Alvarez
Jaramillo. 2 de febrero de 2006.
81 MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. DET 1000. (sin fecha)
125
(2) el segundo sobre la expedición del Decreto 1320 de 1998 que reglamenta la
Consulta previa; (3) el tercero sobre la ampliación del resguardo indígena de los
U`wa, y, (4) el último, sobre la nueva o segunda solicitud de licencia ambiental
para la exploración en el pozo Gibraltar. Establezcamos entonces que pasa con
cada uno de estos hechos.
3.4. INFORME OEA – UNIVERSIDAD DE HARVARD82
Ante tantas dificultades, el gobierno Colombiano solicitó a la OEA que convocara a
la Universidad de Harvard para una investigación sobre el conflicto con el pueblo
indígena U`wa por el caso del Bloque Samoré. Fue entonces cuando un equipo
compuesto por expertos en el análisis y prevención de conflictos interétnicos se
desplazó a Colombia para evaluar el caso, teniendo en cuenta todas las partes de
la disputa. El informe presentado señaló como el conflicto había desbordado el
ámbito jurídico y se había transformado en un asunto político que tenía de por
medio aspectos culturales y sociales que no podían obstaculizar un proceso de
negociación. Para esta comisión, el caso Samoré era un conflicto multilateral
mucho más complejo de lo que ellos habían imaginado originalmente y que
transcendía escenarios nacionales creando impactos sobre la política de inversión
petrolera del gobierno colombiano y riesgos a las garantías constitucionales de los
grupos indígenas de Colombia.
El informe final del equipo OEA-HARVARD, realizó las siguientes
recomendaciones:
1) Una declaración de las compañías petroleras comprometiéndose a
suspender la ejecución de sus planes para la exploración o explotación de
petróleo dentro del Bloque Samoré, como un paso inicial para crear mejores
condiciones para cualquier eventual reinicio de las actividades petroleras
dentro del Bloque. Para el equipo de expertos, este compromiso de
suspender la ejecución de actividades petroleras era un paso esencial para
eliminar el ambiente de conflicto que existía entre las partes y para empezar
a crear mejores condiciones de comprensión mutua.
2) La normalización del proceso para la ampliación del resguardo que venía
solicitando el pueblo U’wa. Para ello el equipo planteó que la elaboración de
un resguardo formal representaría más seguridad y claridad sobre los
derechos territoriales. Plantearon que era importante avanzar con la
consideración de la ampliación del resguardo sin injerencia negativa sobre
los esfuerzos de explotación petrolera.
3) Una moderación en la retórica pública de las partes, en particular,
consideraron que el equipo se deberían abstener de hacer cualquier
82 OEA/UNIVERSIDAD DE HARVARD. Proyecto en Colombia. Observaciones y recomendaciones
sobre el caso del Bloque Samoré. Unidad para la Promoción de la Democracia. Washington.
Noviembre 1998.
126
mención que vinculara a los que se habían opuesto a las compañías
petroleras con la guerrilla o con el narcotráfico, argumentando que tales
declaraciones no sólo servían para agravar tensiones, sino que también
podían poner en peligro las vidas de todos los que simpatizaban o
abogaban por los U’wa. Por otro lado, manifestaron que las partes opuestas
a las compañías petroleras deberían tener cuidado en la formulación de sus
interpretaciones sobre los hechos y sobre las intenciones de las otras
partes, para asegurar que sus comunicaciones tuvieran una base válida y
que sus interpretaciones estuvieran bien fundamentadas.
4) Abogaron por el reconocimiento y respeto para el sistema U’wa de
autoridad y liderazgo que se encontraba basado en su cultura y larga
tradición. Este sistema debería ser respetado durante cualquier intento de
acercarse o relacionarse con los U’wa. De existir diferencias de opiniones o
posiciones entre los U’wa, debería permitirse que éstos se solucionaran
dentro del sistema de autoridad de los U’wa. Manifestaron que si se intenta
una relación con los U’wa ignorando su sistema político y cultural tradicional
ello solo podría aumentar las tensiones y crear confusión.
5) Señalaron la necesidad de concretar un proceso de consulta bajo la
responsabilidad del gobierno colombiano. Planteó el equipo de expertos,
que cualquier reinicio de actividades de aprovechamiento petrolero dentro
del Bloque Samoré sólo podría efectuarse previa consulta con los U’wa,
quienes eran los que podrían ser afectados por tales actividades aun
cuando no ocurran dentro de su territorio. La consulta, por supuesto,
debería realizarse dentro de un proceso establecido por el Estado de
acuerdo a las normas legales pertinentes, en particular las incluidas en la
Constitución y el Convenio No. 169 de la OIT.
6) Expusieron sobre la necesidad de preparación y asistencia técnica para los
U’wa en cualquiera consulta que se realizare con ellos. En este caso la
comisión planteó que antes del inicio de cualquier consulta, el Estado
colombiano debería asegurarse que los U’wa tuvieran suficiente
preparación para evaluar y decidir sobre el asunto, además de asistencia
técnica independiente para el análisis del impacto ambiental y social, de
ingeniería petrolera, de economía del petróleo, y asesoría legal
contemplando situaciones similares.
7) Argumentaron sobre la creación de un programa para promover una mayor
comprensión mutua entre las partes, para lo cual recomendaron que se
preparase un programa que facilitase este entendimiento, el cual debería
ser diseñado con la participación, concertación, y aprobación final de los
diversos sectores: indígena, petrolero y gubernamental.
La comisión sostuvo que con la creación de un programa para la prevención y/o
resolución de conflictos para cualquier trabajo petrolero que se realizase fuera o
dentro de resguardos indígenas se pudiese anticipar situaciones similares al del
127
Caso Samoré. En anticipación de estos conflictos recomendó la comisión, la
creación de un mecanismo social que pudiese responder con métodos preventivos
antes de que una controversia de este tipo aumentara y/o llegase a violaciones de
derechos o a la violencia. Utilizando métodos probados en otras áreas de
conflictos similares, y contando con los fondos necesarios para su ejecución y la
aceptación de los grupos, el Proyecto OEA/Harvard estaría dispuesto a ayudar en
la planificación, desarrollo e implementación de un proyecto diseñado a dotar a las
partes de herramientas para la prevención y resolución pacífica de conflictos.
Para la Comisión OEA-HARVARD, la consulta debería realizarse entendiendo por
territorio no solo el resguardo y la reserva U’wa sino también la totalidad de su
hábitat tradicional y con su realización se buscaría la concertación sobre la
extensión Geográfica del territorio y la elaboración de medidas para evitar causar
daño a esta comunidad y tendría como objetivo lograr el consentimiento de los
U`wa para las actividades propuestas en su territorio y definir las medidas para
mitigar cualquier impacto negativo de las actividades y, en particular, establecer
los mecanismos de protección ambiental y cultural además de concertar los
beneficios que los indígenas recibirían de las actividades petroleras.
3.5. EXPEDICION DEL DECRETO 1320 DE 1998
El gobierno nacional expidió el Decreto 1320 de 1998, reglamentario de la
consulta previa a comunidades indígenas y negras dentro del proceso para otorgar
licencia ambiental para la explotación de recursos naturales en sus territorios. Este
hecho generó gran descontento sobre todo si se tiene en cuenta que la Corte
Constitucional en la mencionada Sentencia SU-039/9783 había señalado los
parámetros para la realización de las consultas previas con los grupos étnicos del
país y había realizado importantes aportes para la protección y garantía de los
derechos de las comunidades.
La Corte Constitucional en ese momento, había dejado claro que la consulta
previa se constituía en un DERECHO FUNDAMENTAL cuando manifestó que “la
explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse
compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social,
cultural y económica de las comunidades indígenas, integridad que configura un
derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como
grupo humano y como cultura. Para asegurar dicha subsistencia se ha previsto,
cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales en territorios
indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para
autorizar dicha explotación”84.
Y continuó la Corte Constitucional: “De este modo, el derecho fundamental de la
comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio
de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, como es el derecho
83 Sentencia SU-039/97 Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell
84 El resaltado del texto es nuestro.
128
de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones. La
participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden
afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como
particularidad el hecho de que la referida participación, a través del mecanismo de
la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un
instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y
cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su
subsistencia como grupo social”.
El gobierno colombiano, con la expedición de este Decreto 1320 de 13 de julio de
1998, mediante el cual se reglamentó la consulta previa para la explotación de los
recursos naturales dentro de su territorio, contribuyó a la escalada del conflicto
U’wa bajo el argumento que se hacía necesario reglamentar de manera especial la
consulta previa a las comunidades indígenas y negras tradicionales mediante un
procedimiento específico que permitiera a las autoridades ambientales ejercer su
competencia en esa materia y cumplir el mandato contenido en el artículo 76 de la
Ley 99 de 1993. Pese a estos argumentos, con anterioridad a esta disposición la
autoridad ambiental había realizado consultas previas en varios proyectos sin que
necesariamente fuera una dificultad la falta de reglamentación del procedimiento.
Evidentemente, esta norma ha sido muy controvertida por aspectos que tienen
que ver especialmente con su legitimidad, legalidad, ámbito de aplicación y con el
procedimiento allí establecido:
a) Legitimidad y legalidad. El Decreto 1320 de 1998 es considerado ilegal
porque fue expedido sin haber sido consultado previamente con las
comunidades como lo ordena la Ley 21 de 1991, el Decreto 1397 de 1996
que crea la mesa permanente de concertación con las comunidades
indígenas y la Ley 70 de 1993 en relación con la Comisión Consultiva de
Alto Nivel para los derechos étnicos de las comunidades negras. Dichas
instancias debieron ser consultadas antes de la expedición de este Decreto.
Este hecho generó incertidumbre jurídica y gran descontento por parte de
las comunidades étnicas del país.
b) Procedimiento. Otra discordia con relación al Decreto 1320 de 1998 tenía
que ver con el procedimiento de la consulta y los términos señalados en el
mismo. La norma reduce el proceso a un tipo de audiencia que se concreta
en una sola reunión y que no atiende los postulados del Convenio 169
según el cual, el Estado debe consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados85, que además reconozcan "los espacios
propios de reflexión y análisis que deben darse a la comunidad, sin
interferencia de extraños, según lo establece la Corte Constitucional... El
procedimiento es inflexible y por lo tanto vulneratorio de los usos y
costumbres de los pueblos"86.
85 Subrayados nuestros.
86 LONDOÑO TORO, Beatriz. Comentarios al Decreto 1320/98 sobre Consultas, 1998.
129
c) Ámbito de aplicación. Por otra parte, el Decreto 1320 de 1998 establece
que "la consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o actividad se
pretenda desarrollar en zonas de resguardo87 o reservas indígenas88 o
en zonas adjudicadas en propiedad colectiva89 a comunidades negras.
Igualmente, se realizará consulta previa cuando el proyecto, obra o
actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en
forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras...".
Es evidente que esta determinación es contraria a la Constitución Nacional
y a la Ley 21 de 1991, que siempre hablan de la consulta cuando los
proyectos se realicen en TERRITORIOS INDIGENAS, nunca de resguardo
o de reservas o zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades
negras.
3.6. AMPLIACION RESGUARDO
El resguardo es una figura jurídica que representa los territorios indígenas que
tienen título de propiedad colectiva reconocida por el Estado, cuyo manejo y
gobierno le corresponde a las autoridades propias de las comunidades indígenas.
Los U’was tenían titulada en calidad de resguardo un área aproximada de 61.156
hectáreas y desde marzo de 1993 la Organización indígena U`wa solicitó la
integración de un “Resguardo Único U`wa” y para ello se realizó un convenio
interinstitucional entre el INCORA-Gobernaciones de Boyacá, Santander y Norte
de Santander, Cabildo U’wa de Bókota y la Pontificia Universidad Javeriana para
la realización del estudio socioeconómico, ambiental, jurídico y de tenencia de
tierras para la ampliación90.
El 6 de agosto de 1999, el Instituto Colombiano de Reforma Agraria INCORA, hoy
INCODER, mediante la Resolución 56 amplió el resguardo a favor de las
comunidades indígenas U’wa, pasando a denominarse Resguardo Unido U’wa y
quedando con una extensión total de 220.275 ha. (2.202 kilómetros cuadrados)
ampliándose así en 3,6 veces el área del resguardo y reserva que poseían antes
de dicha resolución.
El 17 de agosto de 1.999, el INCORA notificó personalmente a Roberto Pérez,
Presidente de la Asociación Indígena U’wa la resolución por la cual se amplió y
constituyó el Resguardo Unido U’wa, y la comunidad indígena y sus autoridades
tradicionales recibieron oficialmente del Gobierno Nacional, el 24 de agosto de
1999, la ampliación del Resguardo que comprendía predios en los departamentos
de Boyacá, Norte de Santander, Santander y Arauca.
87 Es decir, en los territorios titulados o de propiedad colectiva.
88 Que corresponde a aquellos ocupados por los indígenas para el uso y usufructo pero que no son
de su propiedad.
89 El resaltado es nuestro.
90 Santa fe de Bogotá D.C, Agosto de 1996, Expediente 110 de 1995, Ministerio de Medio
Ambiente, folios (661 a 674).
130
Fuente: Ministerio de Medio Ambiente91
3.7. OTRA LICENCIA AMBIENTAL
Occidental de Colombia hace nuevamente una solicitud de licencia ambiental al
Ministerio de Ambiente para el área de perforación exploratoria denominada
Gibraltar. Esta licencia corresponde a nuestro segundo punto de estudio, para
cuyo trámite fueron fundamentales los hechos antes descritos.
4. LICENCIA AMBIENTAL POZO GIBRALTAR
Ante lo acontecido con el Bloque Samoré, la OXY insistió en su intención de
explotar petróleo y el 16 de Octubre de 1998 solicitó ante el Ministerio de
Ambiente una segunda licencia ambiental para el área de interés de perforación
exploratoria denominada Gibraltar y el establecimiento de un plan de manejo
ambiental. Este proyecto está ubicado en el corregimiento de Samoré y las
veredas de Cortinas, La China, Troya, Santa Marta 1, Alto Horizonte y California;
el corregimiento de Gibraltar con las veredas Cedeño, el Porvenir y Mundo Nuevo
jurisdicción del Municipio de Toledo, Departamento de Norte de Santander, es
decir, en territorio ancestral el pueblo indígena U’wa, lo cual se podría deducir
además por el hecho que el Instituto Colombiano de Antropología del Ministerio de
Cultura, mediante oficio comunicó al Ministerio de Ambiente que se debía realizar
un reconocimiento arqueológico en el sitio a intervenir, a fin de determinar el
potencial arqueológico del área.
El Ministerio otorgó esta licencia el 21 de Septiembre de 1.999 (Resolución 0788)
y en ella se concluyó que para la realización de este proyecto no procedía la
“consulta previa” porque el resguardo indígena U’wa se encontraba legalmente
constituido por la Resolución 056 de Agosto de 1.999 (es decir un mes antes)
emitida por el Instituto de la Reforma Agraria INCORA, entidad encargada de
Promover el acceso a la propiedad rural, que amplió el resguardo indígena U’wa.
Con base en los límites establecidos por el INCORA, hoy INCODER, para el
Resguardo Unido Indígena U´wa, la empresa OXYCOL modificó el área de
91 http://web.minambiente.gov.co/uwa/docs/ampliacion.PDF. Documento Proceso para la
ampliación y constitución del Resguardo Unido U’wa. Ministerio de Ambiente. P. 2
131
exploración, ajustándose a los linderos establecidos para el resguardo indígena,
situación que fue corroborada por la Dirección de Comunidades Indígenas del
Ministerio del Interior, quien es la oficina encargada de certificar que en el área de
exploración no había presencia regular y permanente de comunidades indígenas.
El Ministerio de Ambiente otorgó licencia ambiental a la empresa Occidental para
el Área de Interés de Perforación Exploratoria denominada Gibraltar, con una
superficie total de 14.8 kilómetros cuadrados, argumentado las siguientes razones
para no realizar la consulta previa:
1. El Resguardo Unido U'wa se encuentra legalmente constituido (Res No. 56
de agosto 6 de 1999).
2. Conforme a los ajustes efectuados al sitio de ubicación del proyecto, se
pudo determinar que éste pretende desarrollarse en un área que está por
fuera de los límites del Resguardo Unido U'wa y la misma no está habitada
en forma regular y permanente por comunidades indígenas.
3. El Ministerio de Ambiente plantea que teniendo en cuenta los principios de
desarrollo sostenible, permitirá la ejecución de proyectos sin que estos,
atenten contra las comunidades y la conservación y preservación de los
recursos naturales.
Adicionalmente, arguye el Ministerio del Medio Ambiente que no realizaba la
Consulta previa a los U’wa dado que:
 En diciembre 9 de 1998, el Ministerio del Interior a través de la Dirección
General de Asuntos Indígenas – DGAI había informado que el área de influencia
del proyecto no involucraba comunidades indígenas.
 En Diciembre 22 de 1998 el INCORA había dicho que en la zona específica no
había constituido ningún resguardo.
 En Agosto 6 de 1999 el INCORA mediante Resolución No. 56 había ampliado
a favor de las comunidades indígenas U’wa el resguardo de una extensión inicial
de 61.156 Ha a 220.275 Ha., quedando por fuera el punto Gibraltar, con base en
cuya información OXICOL solicitó el ajuste de las coordenadas del Área de
Perforación Exploratoria.
 En Septiembre 17 de 1999 nuevamente el Ministerio del Interior – DGAI, había
informado que en el área de influencia directa del proyecto y en la zona no
titulada, no había presencia regular y permanente de comunidades indígenas.
Estas fueron las razones dadas por el Ministerio de Ambiente para justificar que no
se hubiere realizado la consulta previa. Sin embargo, esta institución nunca tuvo
en cuenta otra disposición contenida en el mismo Decreto 1320/98 y, que de haber
sido aplicada, habría contribuido a la prevención del conflicto que posteriormente
se presentó:
132
“Artículo 3º. Identificación de comunidades indígenas y negras. Cuando el
proyecto, obra o actividad se pretenda realizar en zonas no tituladas y habitadas
en forma regular y permanente por comunidades indígenas o negras susceptibles
de ser afectadas con el proyecto, le corresponde al Ministerio del Interior certificar
la presencia de dichas comunidades, el pueblo al que pertenecen, su
representación y ubicación geográfica. El Instituto Colombiano para la Reforma
Agraria - INCORA, certificará sobre la existencia de territorio legalmente
constituido... Parágrafo 2º. En caso de existir discrepancia en torno a la
identificación del área de influencia directa del proyecto, obra o actividad, serán
las autoridades ambientales competentes quienes lo determinen”92.
Por supuesto, la respuesta de la comunidad indígena no se hizo esperar. La
Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC, interpuso ante el Ministerio de
Ambiente un recurso de reposición a la decisión de otorgar la licencia ambiental a
la empresa OXY, en este caso, para el pozo Gibraltar. Este recurso, tenía como
objetivo que la entidad, a solicitud de un tercero interesado o una de las partes en
el proceso, revisara la decisión que se había tomado en torno a la legalidad del
acto, es decir, el otorgamiento de la licencia ambiental, asunto sobre el que la
ONIC expuso, debió haberse realizado una consulta previa al pueblo indígena
U´wa antes del otorgamiento de la misma.
La ONIC realizó esta solicitud con fundamento en que “tanto el Código de Minas
Vigente como el Decreto 2164 de 1995 reglamentario de la Ley 160 de 1.994
definen los territorios indígenas como:.. “Las áreas poseídas en forma regular y
permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena y aquellas que,
aunque no se encuentran poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional
de sus actividades sociales económicas y culturales”93.
De acuerdo con las consideraciones del Presidente de la ONIC, la noción legal de
territorio indígena está dada por dos elementos: “las áreas poseídas en forma
regular, y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena” y
“aquellas que, aunque no se encuentran poseídas en esa forma, constituyen el
ámbito tradicional de sus actividades sociales económicas y culturales” por esto,
cuando el 17 de Septiembre de 1999 el Ministerio del Interior envía una nueva
certificación al Ministerio del Medio Ambiente en la que afirma que, de acuerdo a
las modificaciones hechas por la OXY a la zona de ejecución del proyecto
Gibraltar, “en el área de influencia directa del proyecto y en zona no titulada, no
hay presencia regular y permanente de comunidades indígenas”, el Ministerio
estaba haciendo referencia sólo al primero de los elementos que componen
legalmente al territorio indígena y estaba dejando por fuera del concepto aquellas
áreas que, aunque no se encuentran poseídas en esa forma, constituyen el ámbito
tradicional de sus actividades sociales económicas y culturales.
92 El resaltado es nuestro.
93 Ministerio del Medio Ambiente, Expediente #2000 GIBRALTAR, Folio 273
133
Por último, resalta la ONIC que con el proceder del Ministerio de Ambiente, se
desconoció el artículo 6° del Convenio 169 de la Or ganización Internacional del
Trabajo OIT., suscrito por Colombia. Con base en lo anteriormente expuesto, se
solicitó al Ministerio que se revocará la resolución por la cual se otorgaba la
licencia ambiental, y que se realizara como era legalmente debido, la consulta
previa con el pueblo indígena U´wa, peticiones que fueron rechazadas por el
Ministerio quien se escudó en la falta de competencia que le asistía para
determinar si existían o no grupos indígenas en la zona de afectación del proyecto,
pues según este Ministerio, era al Ministerio del Interior y al INCORA, a quienes la
ley les asignaba la labor de certificar sobre la existencia de comunidades
indígenas en alguna zona del territorio nacional y por lo tanto el Ministerio del
Medio Ambiente consideraba que había cumplido a cabalidad el Decreto 1320 de
1.998, al solicitar a estas entidades la certificaciones requeridas para el estudio de
la Licencia Ambiental.
Lo que al parecer no tuvo en cuenta el Ministerio en este punto, es que las
certificaciones emitidas tanto por el INCORA como por el Ministerio del Interior,
son un requisito legal y hacen parte del acto administrativo llamado “licencia
ambiental” que aprueba el Ministerio de Ambiente, y que aunque no es a ellos a
quienes les corresponde verificar la existencia de comunidades indígenas, si les
es dado verificar que dichas certificaciones se ajusten a ley y a la realidad, más si
se tiene en cuenta que lo que existió fue una omisión por parte de estas entidades
al no pronunciarse sobre la existencia de dichas comunidades en aquellas áreas
que, aunque no se encuentran poseídas en esa forma, constituyen el ámbito
tradicional de sus actividades sociales económicas y culturales, por lo que en
nuestro sentir, aunque no le era dado al Ministerio de Ambiente esta tarea, si era
competente para verificar las formalidades de la solicitud de Licencias
Ambientales, cuando es a este Ministerio al que le corresponde decidir de fondo
en el otorgamiento de Licencias Ambientales.
4.1. UNA NUEVA ACCIÓN DE TUTELA
Por supuesto ante esta situación, la Asociación de Autoridades Tradicionales U´wa
nuevamente ejerció su derecho a la resistencia y presentó a mediados de marzo
del año 2000 ante los jueces de la República de Colombia, una nueva acción de
tutela para que se ordenará la realización de la consulta que previa, y se inaplicara
la Resolución 0788 de Septiembre de 1.999, mediante la cual el Ministerio del
Medio Ambiente, otorgaba la licencia ambiental y establecía el Plan de manejo
Ambiental para la perforación exploratoria del pozo Gibraltar 1.
Esta Acción de Tutela se interpuso contra el Ministerio del Medio Ambiente,
Ministerio del Interior y la Empresa Occidental de Colombia y el día 31 de marzo el
juzgado falló a favor de la Asociación de Autoridades Tradicionales U´wa
concediéndole la tutela “como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio
irremediable”. De igual forma, ordenó suspender las labores de exploración y
explotación petrolera en el Pozo Gibraltar.
134
Esta decisión supuso un revés para la empresa Occidental de Colombia OXY,
quien de inmediato se vio obligada a terminar prematuramente los contratos de
trabajo de técnicos, empleados y obreros los cuales ya había contratado, confiado
en que la ejecución del proyecto era un hecho. Esta decisión fue apelada por el
gobierno, representado en los dos ministerios, el de Medio Ambiente y del Interior
y por la empresa Occidental de Colombia. Finalmente, el Tribunal Superior de
Cundinamarca revocó el fallo y se pronunció en contra de la solicitud de los U’wa y
con ello se otorgó vía libre a la exploración en Gibraltar.
4.2. LA OXY DESISTE….
Como la Multinacional Oxy consideraba que ya le había costado bastante todo
este proceso y tanta espera para poder llevar al sitio del proyecto personal y
maquinaría de trabajo en el “área, de 186.000 hectáreas, localizada en los
departamentos de Arauca, Boyacá y Norte de Santander, fue devuelta a
ECOPETROL”94 -Empresa Colombiana de Petróleos que hasta mediados de 2007
era una empresa 100% propiedad del Estado. Fue así como ECOPETROL
asumió, con sus propios recursos, el riesgo de continuar la perforación de
Gibraltar 195.
En mayo 9 de 2002 Occidental formalizó la cesión a ECOPETROL de los
derechos sobre las licencias ambientales 110 de 1995 y 788 de 1999. Para la
empresa ECOPETROL, la decisión del Tribunal fue un buen comienzo, dado que
éste ordenó la revocación de la sentencia de la tutela, lo que permitió el reinicio de
actividades en el proyecto, de manera que en 2003 bajo la operación de
ECOPETROL se finalizó la perforación del pozo Gibraltar 1 y se perforó el pozo
Gibraltar 2 por fuera del Resguardo Unido U’wa96.
4.3. ACTUACION ANTE LA OIT
Otro aliado estratégico para los U’was en este conflicto, ha sido la Central Unitaria
de Trabajadores – CUT, que en comunicación dirigida a la OIT realiza el 29 de
octubre de 1999, después de la licencia para el Gibraltar, realizó una reclamación
en la cual alegó que el Gobierno Colombiano en varios casos, entre ellos el del
pueblo U’wa, no había adoptado medidas satisfactorias para la aplicación del
Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales (Ley 21 de 1991).
“Ante la contradicción entre las altas instancias judiciales, se demanda al Estado
ante la OIT, organismo encargado de vigilar el Convenio 169 y su aplicación
mediante la Ley 21 de 1991, cuya finalidad es proteger los derechos de los
pueblos indígenas; paralelamente el Estado Colombiano es emplazado ante la
94 Consejo de Estado, Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo Radicación No. 1708
Bogotá, D. C., dos (02) de febrero de dos mil seis (2006).
95 Consejo de Estado, Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo Radicación No. 1708
Bogotá, D. C., dos (02) de febrero de dos mil seis (2006).
96 Consejo de Estado, Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo Radicación No. 1708
Bogotá, D. C., dos (02) de febrero de dos mil seis (2006).
135
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en demanda que aún está
vigente”97.
Para fundamentar su requerimiento, la CUT hizo alusión a la expedición de la
licencia ambiental para actividades de explotación petrolera a la empresa
Occidental de Colombia sin haber realizado la consulta previa con el pueblo U’wa.
Para la revisión de este caso, la OIT designó un Comité tripartita encargado de
examinarlo, el cual recomendó entre otros, la modificación del Decreto 1320 de
1998 para ponerlo de conformidad con el Convenio 169, en consultación y con la
participación activa de los representantes de los pueblos indígenas de Colombia.
Además esta comisión solicitó al Gobierno colombiano, informar sobre “las
medidas tomadas o que podrían tomarse para remediar la situación en que se
encuentran los U’was, incluyendo medidas para la aplicación de la Resolución
número 056 de 1999 sobre la compra de tierras, así como una nueva examinación
del impacto que las actividades exploratorias han tenido y podrán tener sobre
ellos, y de la manera en la cual los U’was podrán percibir una indemnización
equitativa por cualquier daños que hayan sufrido como resultado de esas
actividades… así como las medidas tomadas o contempladas con el objetivo de
establecer justicia y reparar los daños causados, para asegurar que no se utilizará
la fuerza contra el pueblo U’wa en el futuro”98.
4.4. CONSULTA PREVIA Y ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
El gobierno nacional para incursionar en los nuevos proyectos de exploración, es
decir en los Bloques Sirirí, Catleya y Nuevo Mundo debe realizar proceso de
Consulta Previa. El 19 de agosto de 2003, ECOPETROL solicitó al Ministerio del
Interior y de Justicia que se iniciara la coordinación interinstitucional y convocara
para realizar la consulta previa para el proyecto exploratorio en los bloques Sirirí y
Catleya en territorio U’wa. “Para este tipo de proyectos, el Convenio 169 de la OIT,
aprobado por la Ley 21 de 1991, establece que cuando la propiedad de los
minerales o recursos del subsuelo pertenecen al Estado, los gobiernos deberán
establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
indígenas interesados a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían
perjudicados y en que medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa
de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”99.
El Ministerio del Interior creó para esta consulta un equipo especializado y diseñó
una propuesta y un plan de trabajo. Esta consulta se debía realizar con las dos
organizaciones con las cuales cuenta este pueblo: a) con la Asociación de
Cabildos y Autoridades Tradicionales indígenas del Departamento de Arauca -
97 Consejo de Estado. Consulta. Radicación No. 1708. Consejero Ponente Luis Fernando Alvarez
Jaramillo. 2 de febrero de 2006.
98 OIT. Oficina Internacional del Trabajo. Consejo de Administración. 282ª reunión. GB.282/14/3.
Ginebra, noviembre de 2001.
99 MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. DET 1000. (sin fecha)
136
Ascatidar (indígenas del departamento de Arauca) y b) con la asociación de
Cabildos y autoridades Tradicionales U`wa - Asou`wa.
Es importante señalar que a pesar de no requerirse licencia ambiental para los
proyectos de exploración en los casos de Sirirí y Catleya, el proceso de consulta
debe realizarse ya que de acuerdo con el Convenio 169 de la OIT, no se
encuentra excluida esta obligación. El Ministerio del Interior, “durante 2004 y
primer trimestre de 2005 convoca y lleva a cabo el proceso de consulta previa a
las siete comunidades U’wa del departamento de Arauca, ubicadas en el área de
influencia del Bloque Exploratorio Catleya”. Para ello se contó con una
metodología elaborada por la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior. Esta
comunidad U’wa asociada a Ascatidar, en un acto de protocolización en 2005
consideró no viable la exploración petrolera en su territorio al rechazar el proyecto
petrolero.
Por su parte, la otra organización, es decir Asou`wa es convocada por la Dirección
de Étnicas del Ministerio del Interior para el inicio de la consulta. Los indígenas
consideraban la consulta como un instrumento no garantista de sus derechos y de
su autonomía. Después de varios acercamientos, el 3º de abril de 2005, “mediante
comunicado circulado por redes de Internet, a nivel nacional e internacional,
Asou’wa informó que había decidido no aceptar la convocatoria a realizar consulta
previa aduciendo que como mecanismo de participación, ésta no garantizaba sus
derechos100. En reunión del 28 de septiembre de 2005 convocada en relación con
el proyecto de exploración sísmica Sirirí y Catleya, los indígenas expresaron
nuevamente su decisión de no asistir o participar en el proceso de consulta previa
y de no aceptar el desarrollo de actividades extractivas en el territorio del
Resguardo Unido U’wa: “Los representantes del pueblo U’wa (comunidades de los
departamentos de Boyacá, Santander y Norte de Santander asociadas en
Asou’wa) de modo expreso manifiestan su voluntad de no participar en la consulta
previa convocada por el Ministerio del Interior y de Justicia”. Es importante señalar
que a esta reunión asisten entre otros, representantes del gobierno y de la Oficina
Regional de la OIT.
En vista de esta situación, el Ministro del Interior y de Justicia elevó consulta ante
el Consejo de Estado (Sala de Consulta y Servicio Civil), sobre el procedimiento
legal aplicable por el gobierno colombiano para desarrollar un proyecto de
exploración de hidrocarburos en territorio del Resguardo Unido U’wa, que requiere
la participación de la comunidad a través de la consulta previa con fundamento a
que “dicha comunidad rechaza el proyecto y rehúsa participar en el proceso de
consulta, a pesar de las reiteradas convocatorias realizadas” por dicha institución.
Manifiesta también el Ministro, que la negativa de este pueblo “a la exploración
100 MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. Concepto. Evaluación de las razones
expresadas por los representantes del pueblo U’wa de los Departamentos de Boyacá, Santander y
Norte de Santander, agremiados en Asou’wa, para no participar en el proceso de consulta previa
para el proyecto de exploración sísmica en los bloques Sirirí y Catleya. Bogotá, 20 de noviembre
de 2006.
137
petrolera implica un costo social y económico de alcance inconmensurable, puesto
que en Colombia la explotación petrolera como parte de una actividad estatal, no
es un recurso de mera capitalización, sino fuente de generación de una porción
importante de inversión social y desarrollo humano” 101.
Finalmente advierte el señor Ministro que la negativa de los pueblos U’wa a la
exploración petrolera, o la negativa absoluta anticipada a iniciar el proceso de
consulta previa, luego de tres años de acercamientos preliminares, por parte del
pueblo U’wa aglutinado en Asou’wa, tienen efectos jurídicos, políticos, económicos
y sociales que inciden en forma negativa en los derechos de esos mismos pueblos
indígenas y sus miembros, como en el resto de la población colombiana.
Destacaremos a continuación algunos de los argumentos del Consejo de
Estado102 que lo llevaron a concluir (2 de febrero de 2006), que el Estado
Colombiano había surtido los trámites legales para el proceso de consulta previa
al Pueblo U’wa, dando plenas garantías a su participación y por tanto, en relación
con el procedimiento en si mismo, no era necesario ningún trámite adicional para
dar inicio al proyecto petrolero de exploración sísmica de interés general en las
áreas de los resguardos indígenas cuya participación se había provocado, siempre
y cuando se cumpliera con los estudios, planes, licencias y permisos ambientales
que exigían las normas legales pertinentes, en cuya realización debía
razonablemente tenerse en cuenta las objeciones y observaciones formuladas por
los pueblos indígenas, en defensa de sus derechos constitucionales a la integridad
étnica, social, cultural y económica.
En relación con lo acontecido con Asou’wa, el Consejo de Estado en el concepto
se acogió al Decreto 1320 de 1998 al señalar que sobre los efectos de la
inasistencia de una comunidad indígena o negra a la reunión de consulta previa,
dicha institución avalaba lo dispuesto por el artículo 13 del mencionado Decreto,
en el sentido de que la comunidad debía justificar su no asistencia, de manera que
si presentaba razones que en sentir de la autoridad, fueran justificativas de su
inasistencia, era porque tenía interés en participar en la consulta y ello no podía
ser indiferente a la autoridad ambiental. Ahora, si esa justificación no se ofrecía o
si las razones que se dieran no eran serias o convincentes, nada se opondría
para que se pudiera presumir el acuerdo o asentimiento.
Después de analizar diferentes jurisprudencias, el Consejo de Estado consideró
que “es claro que aunque la negativa expresada por las comunidades indígenas a
un determinado proyecto, o su reiterada voluntad de no participar en un proceso
de consulta previa, no constituyen elemento suficiente para impedir el desarrollo
de un proyecto de exploración sísmica u otros similares, necesarios para atender
el interés general y el progreso de la sociedad; sin que ello obste para que en los
101 Consejo de Estado, Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo Radicación No. 1708
Bogotá, D. C., dos (02) de febrero de dos mil seis (2006).
102 Consejo de Estado, Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo Radicación No. 1708
Bogotá, D. C., dos (02) de febrero de dos mil seis (2006).
138
estudios y autorizaciones ambientales, sociales y culturales, se adopten medidas
necesarias para la mitigación de los efectos sobre su integridad étnica, social,
cultural y económica, debiendo acoger las observaciones y objeciones como las
expresadas por ASCATIDAR en el documento de protocolización final de la
consulta”.
Por último, el Consejo de Estado consideró que “la no existencia de acuerdo entre
el Gobierno y las comunidades afectadas o la renuencia injustificada de éstas a
participar en el proceso de consulta previa, no afectan la legalidad de la iniciación
del proyecto petrolero, siempre y cuando, como ya se dijo, su análisis ambiental se
ajuste teniendo en cuenta, en cuanto sean razonables, las observaciones y
objeciones formuladas por las comunidades afectadas”.
Después de conocerse este concepto, la Dirección de Etnias invitó a los U’was a
participar en la realización de los estudios sobre impactos y medidas que el
proyecto de exploración pudiera ocasionar en su territorio y los invitó a participar
del espacio que se abrirá para el desarrollo del proceso.
Finalmente, el 12 de octubre de 2006 se realizó la reunión definitiva en sitio El
Chuscal del Resguardo Unido U’wa. A esta reunión asistió el gobierno colombiano,
con presencia de la Dirección de Etnias, del Ministerio del Interior, de la
Presidencia de la República, del Ministerio de Minas y Energía, del Ministerio de
Relaciones Exteriores, de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, de la
Procuraduría General y de la Defensoría del Pueblo, entre otros.
En esta reunión los indígenas presentaron el documento “Fundamentos históricos,
constitucionales, legales, económicos, sociales, ambientales y culturales de la
Asociación U’wa para objetar los argumentos del Gobierno Nacional frente al
proyecto de exploración y explotación petrolera en territorio U’wa, y solicitar su
cancelación. NO A LA CONSULTA PREVIA”, en el cual presentaron los
antecedentes históricos y legales de la propiedad territorial en Colombia además
de hablar sobre el origen, naturaleza, elementos y carácter de los resguardos.
También hicieron referencia a los antecedentes en el régimen colonial minero y
sobre la prueba de la propiedad del subsuelo petrolífero; disertaron sobre el
derecho de propiedad y dominio del pueblo U’wa y sobre el resguardo de
Tierradentro Nación Tunebo. Comentaron los argumentos del gobierno nacional y
ECOPETROL frente a la sustentación política y económica de que el interés
general prevalece sobre el interés particular.
De igual forma mencionaron temas sobre el resguardo Unido U`wa y sobre el
régimen probatorio que sustentan las objeciones y les da derecho al veto del
proyecto petrolero y hacen algunas peticiones institucionales. Por último ratifican
su decisión soberana de no participar en la consulta, y solicitan la cancelación del
proyecto petrolero en territorio U`wa. En esta parte hicieron referencia a la
responsabilidad compartida del gobierno nacional e institucional y de otros
139
organismos internacionales frente a la inminente violación de sus derechos
humanos y señalaron que:
“Para el caso U’wa, la consulta previa en los términos como lo viene aplicando el
gobierno nacional y el Consejo de Estado, limita nuestro DERECHO AL VETO.
Situación que es contraria a la regla positiva que esta plasmado en la Ley 21 de
1991, cuando consagra el derecho a la libre autodeterminación de los pueblos
aborigen y el derecho al reconocimiento y protección del derecho de posesión,
dominio y propiedad ancestral de nuestras tierras que están en la categoría
constitucional y legal de ser bienes inalienables, inembargables e imprescriptibles”
Con posterioridad a estos hechos, la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior
y de Justicia realizó un concepto evaluando las razones de los U’wa para no
participaron en el proceso de consulta previa para el desarrollo del proyecto de
exploración en el cual concluyeron de manera resumida que:
1. Las razones que fundamentan la negativa de los representantes del pueblo
U’wa a participar en el proceso de consulta previa a pesar de las múltiples
oportunidades ofrecidas, no son de recibo por cuanto no se pueden
justificar de conformidad con el deber que tienen de ejercer su derecho
fundamental, a fin de garantizar la protección étnica y cultural del pueblo
U’wa.
2. Los representantes y autoridades del pueblo U`wa organizados en Asou’wa,
en su condición de autoridades de derecho público de carácter especial,
han optado por declinar un derecho de consulta previa que representa un
pilar para ejercer otros derechos colectivos y que es uno de los basamentos
del corpus juris de los derechos indígenas.
3. El gobierno nacional, ha invertido su mejor esfuerzo y recursos para que
Asou’wa, al igual que lo hiciera Ascatidar, pudiera participar en una consulta
informada, sin condiciones, ni obstáculos que pudieran restringir el ejercicio
del derecho.
4. El Estado ha cumplido con los procedimientos establecidos para realizar
una consulta previa.
5. No obstante lo anterior, en aras de preservar la integridad étnica y cultural
del pueblo U’wa, la Dirección de Étnicas mantendrá abiertos los espacios
para que participe en la identificación conjunta de los impactos y medidas
que el proyecto de sísmica pudiera ocasionar, así como también en la
determinación adecuada de las medidas de litigación confirme lo establece
el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT y la Jurisprudencia nacional e
internacional, especialmente, la emanada de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la materia.
CONCLUSIONES
Después de ver los antecedentes y el desarrollo de este caso, se evidencian
intereses contrapuestos, las Empresas Petroleras y el Gobierno por la explotación
petrolera con el argumento del desarrollo y el crecimiento económico y, el pueblo
140
indígena U`wa por la protección de su territorio utilizando argumentos culturales,
basados en su cosmovisión y en sus propias normas.
La gravedad del conflicto U’wa se refleja en la cantidad de protestas que se han
presentado tanto a nivel nacional como internacional, en los diferentes estudios
que se han realizado para analizar la problemática y en las diferentes actuaciones
de tipo jurídico que han tenido que afrontar, una maraña jurídica de grandes
proporciones por la cantidad de actores y acciones realizadas en ejercicio del
derecho a la resistencia del pueblo indígena U’wa.
Después del otorgamiento de las mencionadas licencias ambientales a la empresa
OXY, el pueblo indígena U´wa ha sostenido una batalla no sólo de resistencia sino
también legal, que ha trascendido al terreno de las protestas, bloqueos y
enfrentamientos con la fuerza pública por defender lo que ellos consideran que les
pertenece desde hace muchos siglos y que requieren para su desarrollo y cultura.
Más allá de los pronunciamientos administrativos al respecto del tema tan
polémico planteado en renglones atrás, se han presentado numerosas
manifestaciones de carácter social y diferentes instancias internacionales que
ponen de presente la preocupación de grupos de personas, sectores de la
sociedad y en general la comunidad colombiana sobre el tema de los indígenas
U´wa y el conflicto que se ha desatado alrededor de ellos.
En el conflicto han intervenido diversas organizaciones, ambientalistas,
académicos además de las instituciones. Las consecuencias de esta ardua lucha
se han evidenciado en la realización de ruedas de prensa, movilizaciones,
diferentes jornadas y manifestaciones de otra índole como marchas a través de
las principales ciudades de Colombia.
Aunque son muchas las manifestaciones que han tenido lugar a nivel interno, es
preciso anotar que los organismos internacionales no han estado al margen de
esta circunstancia, para tratar varios ejemplos de ello, tenemos que en España se
presentó una marcha el 22 de marzo de 1997 frente a la embajada de Colombia
en ese país, un pronunciamiento al respecto de ambientalistas alemanes en 1997
con ocasión de la Evaluación de la Cumbre de Río, un acto simbólico frente a la
sede de la Occidental en los Ángeles, y muchas más.
Los medios de comunicación tampoco han estado al margen de éste conflicto, en
varias publicaciones, entrevistas, reportajes, programas periodísticos, han
presentado este conflicto donde se han dado a conocer en la vida nacional los
indígenas como protagonistas de su propia batalla, que ha servido para que los
colombianos conozcan su cultura, problemas, necesidades y demás
circunstancias que los rodean desde tiempos remotos, pero que solo hasta hoy se
han tornado de conocimiento público.
Sin embargo, el darse a conocer en el escenario político de Colombia no es del
todo una consecuencia positiva, este reconocimiento del mundo que ha estado por
141
fuera de sus fronteras étnicas pero por dentro de las geográficas, ha sido el
detonante del choque de culturas que trae el reconocimiento de tecnología,
telecomunicaciones y un sinnúmero de actividades hasta hace poco desconocidas
por los indígenas pero que hacen que sea atractiva la vida por fuera de su
comunidad y ese hecho permite la desintegración de las culturas que ya
colonizadas, se ven tentadas a abandonar sus vidas precarias desde el punto de
vista de la vida moderna y deciden entonces hacer parte de una sociedad que las
desconoce y que producto de la ignorancia las destruye poco a poco.
Es necesario que de estos escenarios de conocimiento se desprendan resultados
positivos, y que luego de una investigación, de conocer la realidad de los procesos
en torno a los indígenas se deben empezar a tomar medidas en cuanto a su
protección y al reconocimiento de otra forma de ver el desarrollo. Los indígenas
representan nuestra cultura que debe ser preservada, ya que es lo único que nos
remonta a nuestro pasado y lo que nos mantiene vivos culturalmente, de tal forma
que si se extinguen dentro de los procesos de expansión de la industria, la
economía o en cualquier otra esfera del mundo moderno, nos estamos
extinguiendo nosotros mismos.
142
XI. LA AUTONOMIA Y LOS CONFLICTO
AMBIENTALES EN TERRITORIOS
INDIGENAS103
"Dejando de lado todas las minuciosidades técnicas y toda curiosidad por lo
exótico que pueda motivar al investigador, yo diría que el gran legado del
indio consiste en la manera como comprendió y manejó esta tierra. El largo
camino que al indio - desde las cuevas del Abra hasta el Templo del Sol -
constituye una gran enseñanza ecológica para nuestra época, ya que nos
muestra los fracasos y los éxitos, los errores y los logros de aquellos
hombres que, con su mente y manos, supieron adaptarse a la naturaleza
bravía y, al mismo tiempo, crear sus culturas, sin que en el proceso sufrieran
103RODRIGUEZ, Gloria Amparo. Artículo “La Autonomía y los conflictos ambientales en territorios
indígenas”. En: La tierra contra la muerte. Conflictos territoriales de los pueblos indígenas en
Colombia. Observatorio indígena de Políticas Públicas de Desarrollo y Derechos étnicos. CECOIN.
Bogotá, Colombia. Febrero de 2008.
143
las selvas y las sabanas, como sufren hoy en día. El legado consiste en la
manera como apreciaron y explotaron los diversos medio - ambientes de las
costas y de las vertientes, de las selvas y de los altiplanos; como supieron
extraer de ellos su sustento sin destruir la fauna. Es esto lo que nos han
dejado los indios, y es esto lo que nos debe enseñar la arqueología" Gerardo
Reichel-Dolmatoff, Manual de Historia de Colombia, Tomo I, 1978.
INTRODUCCION
Las estrategias y los proyectos de desarrollo promovidos por las empresas
privadas e incluso por el Estado colombiano, han generado divergencias con los
pueblos indígenas representantes de la diversidad cultural de nuestra nación. Este
tipo de confrontaciones que hemos conocido como “conflictos ambientales”, tienen
que ver con el entorno, con el uso, manejo y aprovechamiento de los recursos
naturales y con la realización de proyectos, obras o actividades que pueden
ocasionar afectación o impactos no solo ambientales sino también sociales y
culturales.
Estos proyectos, a lo largo del tiempo y, específicamente en los últimos años, han
incidido negativamente en las culturas indígenas, las cuales permanentemente se
han pronunciado sobre la necesidad de respetar sus derechos fundamentales, en
especial, el derecho a la autonomía, a sus valores y practicas sociales, religiosas y
culturales; al territorio a través del reconocimiento del derecho de la propiedad y
de posesión de las tierras que tradicionalmente han ocupado; a la integridad
cultural, las normas e instituciones propias; a la participación y a la consulta con
sus líderes, comunidades, instituciones y organizaciones representativas,
mediante procedimientos apropiados, cada vez que se prevean medidas
susceptibles de afectarles; al desarrollo propio de acuerdo con sus usos,
costumbres y tradiciones y al derecho a usar sus recursos naturales. En su gran
mayoría, esto derechos les han sido reconocidos en diferentes disposiciones, no
solo del orden nacional, sino también internacional104.
En Colombia, se ha presentado en los últimos años un incremento en los
conflictos entre las empresas, el Estado y los pueblos indígenas por la realización
de proyectos como los de infraestructura o por la utilización de recursos naturales
renovables o no renovables en territorios colectivos, lo cual hace necesario
profundizar en el análisis, no solo de los derechos ambientales y étnicos, sino en
el desarrollo económico y la incidencia de estos proyectos en la vida social,
cultural, ambiental y económica de estos pueblos.
Dichos conflictos ambientales, involucran además de los pueblos indígenas a otras
comunidades, a las organizaciones locales, a los dueños de los proyectos como el
Estado o las empresas (nacionales o multinacionales), a las Organizaciones no
Gubernamentales, a las autoridades, especialmente a las autoridades ambientales
104 Dichos derechos se encuentran especialmente consagrados en la Constitución Política de
Colombia y Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991), entre otros.
144
que son las encargadas de otorgar las autorizaciones para la realización de los
proyectos e incluso, a los grupos que están al margen de la ley.
Los conflictos ambientales que enfrenta la sociedad colombiana son complejos y
nos llaman a identificar las repercusiones que han tenido no sólo en los
ecosistemas sino en las etnias que son representativas de nuestro patrimonio
cultural. La incidencia negativa de diversos proyectos de desarrollo realizados en
el país sobre los cuales se han pronunciado los mismos pueblos indígenas,
evidencian como éstos han vulnerado su derecho a la autonomía y a sus territorios
como lo demostraremos a continuación.
Sobre esta problemática, es necesario contar con información a través de la cual
se puedan comprender los conflictos que se presentan y buscar mecanismos a
través de los cuales se prevengan o se ofrezcan mecanismos de solución a los
mismos, lo cual implica complicados retos que deben partir del reconocimiento y
protección de la diversidad natural y cultural en Colombia.
Con este documento esperamos aportar al debate que sobre el particular debe
realizarse, dado que encontramos que existe una carencia en el análisis de este
tipo de confrontaciones y que se debe ahondar en su estudio para establecer sus
causas, características, medios a través de los cuales se busque ofrecer salidas y
proponer estrategias, buscando la prevención y la protección de la integridad
social, cultural ambiental y económica de los pueblos indígenas de Colombia, de
los recursos naturales y del ambiente, para hacer realidad el deber impuesto al
Estado y a los colombianos, de reconocer y proteger la diversidad natural, étnica y
cultural de la Nación Colombiana105.
En diferentes momentos, hemos planteado que los conflictos ambientales afectan
diversos sectores de la población y que estos obedecen entre otras causas, al
modelo de desarrollo que actualmente impera en nuestro país que se refleja en la
políticas económicas; a muchas de las decisiones de tipo legislativo o
administrativo que se toman; a la excesiva reglamentación y al debilitamiento que
se ha presentado en los últimos años de la institucionalidad (por ejemplo en
materia ambiental); a la presencia de actores del conflicto armado y la incursión de
los cultivos de uso ilícito en territorios indígenas e incluso, a las decisiones
impulsadas por los organismos internacionales y como consecuencia de los
convenios internacionales como el tan comentado Tratado de Libre Comercio
(Rodríguez, 2006).
El presente documento parte de plantear como la autonomía de los pueblos
indígenas se ha visto restringida por las decisiones que se toman en el país en
aras de lograr el desarrollo económico y plantea la importancia que para estos
pueblos tienen los recursos naturales existentes en sus territorios y los cuales han
protegido de manera milenaria y que sus derechos comprenden la utilización,
administración y conservación de dichos recursos. A continuación estableceremos
105 Constitución Política de Colombia Artículos 7 y 8.
145
las formas como las políticas ambientales imperantes promueven la realización de
proyectos y la utilización de recursos sin tener en cuenta los derechos de estos
pueblos, para finalizar mostrando como las decisiones tanto del orden interno
como externo, terminan por afectar la autonomía de los pueblos indígenas.
7. LIMITACION DEL DERECHO A LA AUTONOMIA DE LOS PUEBLOS
INDIGENAS
“La autonomía es otro de los principios importantes para la construcción de
un modelo de gobierno dentro de nuestros propios territorios, para mirar
mejor el horizonte, para mirar nuestro propio futuro, para prevalecer en el
especio, en el tiempo en medio de los otros pueblos del mundo. Para
fortalecer nuestros gobiernos en la defensa de la madre tierra y para
defender la vida” (Abadio Green, 2002)
El proceso de lucha de los pueblos indígenas viene desde la llegada de los
europeos y se ha encontrado enfocado especialmente, en el reconocimiento y
respeto de sus derechos y de su autonomía. Con sus reclamos, vigentes en los
inicios del presente siglo, los aborígenes ejercen su derecho a la resistencia en
busca de la recuperación y la titulación de sus territorios, el respeto de su cultura,
el derecho a utilizar sus recursos naturales y el fortalecimiento de sus instituciones
y formas de control.
La autonomía es la capacidad y el derecho que tienen los pueblos para decidir por
sí mismos los asuntos de su interés. Según los planteamientos de la Organización
Nacional Indígena de Colombia - ONIC "seremos autónomos en la medida en que
seamos los constructores de nuestra propia historia... La autonomía también es la
posibilidad de relacionarnos e intercambiar con otros, sobre la base del respeto, la
tolerancia y la convivencia pacífica" (ONIC. Derechos Territoriales de los Pueblos
Indígena, 1999). El reconocimiento de la autonomía es necesario para decidir el
presente y el futuro y esta basada en lo territorial, lo identitario y lo propio para los
pueblos indígenas.
La exigencia del respeto a la autonomía conlleva el reconocimiento al sistema de
autoridad y gobierno, de sus procesos internos para el estudio y la toma de
decisiones para llegar a acuerdos y en general, para participar. De igual forma,
según el Convenio 169106, la autonomía debe ser coherente con las aspiraciones
de los pueblos indígenas a asumir el control de sus propias instituciones y formas
de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades,
lenguas y religiones. A través de la historia, “muchas comunidades indígenas han
mantenido de facto sus propias instituciones de gobierno autónomo, vinculadas, al
menos parcialmente, con patrones históricos de interacción y control social y
político. Estos sistemas suelen incluir normas consuetudinarias o escritas, así
106 El Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991) Articula una política indígena fundada en la
participación y el mantenimiento de la identidad.
146
como mecanismos de resolución de conflictos y de administración de justicia
desarrollados a lo largo de los siglos” (Anaya, S. James. 2005).
En nuestro caso, el Estado Colombiano está obligado a reconocer la existencia y
el libre desarrollo de las instituciones indígenas las cuales se constituyen en un
instrumento para controlar el desarrollo de sus culturas, sus usos territoriales y de
los recursos como elementos del ejercicio de la autonomía. De acuerdo con Juan
Houghton, experto en temas étnicos, la propuesta presentada por los indígenas en
la Constituyente de 1991 “partía de reivindicar el carácter multiétnico y pluricultural
del pueblo colombiano… En cuanto a derechos indígenas, reivindicaron el
reconocimiento de la propiedad sobre los territorios tradicionales (también para los
grupos étnicos), así como la autonomía para darse su organización política y
administrativa en sus territorios, incluyendo la jurisdicción especial y el manejo y
administración de los recursos naturales en sus territorios” (Houghton, 2005).
Estas aspiraciones fueron acogidas por diferentes artículos de la Constitución
Política vigente actualmente en nuestro país.
El derecho a la autonomía también se refiere a los recursos naturales. Los
derechos indígenas sobre el territorio y los recursos naturales implican el uso y la
administración de los mismos y le corresponde al Estado salvaguardarlos y
garantizar la participación en la utilización, administración y conservación de los
recursos como ancestralmente lo han hecho los pueblos indígenas. Sin embargo,
los derechos mencionados y el derecho a la autonomía de los pueblos indígenas
son restringidos entre otros, por decisiones estatales, por intereses de las
empresas o por factores relacionados con los actores armados. Algunas
decisiones tanto de tipo legislativo como administrativo presentan grandes vacíos
y contradicciones con la autonomía y, en general, con los derechos de los pueblos
indígenas.
Con base en lo señalado anteriormente, consideramos que se vulnera el derecho
a la autonomía cuando se adoptan decisiones que afectan a los pueblos indígenas
o cuando estas no son tomadas en cuenta. Ejemplo de ello son las autorizaciones
mediante las cuales se permite el uso de los recursos naturales o mediante las
cuales se otorgan licencias o permisos ambientales para la realización de obras,
proyectos o actividades en territorios indígenas que generan impactos sociales,
ambientales y culturales, o, en aquellos casos en los cuales a través de una
decisión se declara un área protegida sin surtirse el proceso de consulta previa o
se violen los derechos territoriales de estas colectividades.
Los conflictos que actualmente se presentan en territorios indígenas y lo
anteriormente señalado, significa que la autonomía otorgada a los pueblos
indígenas en Colombia no puede ser considerada como plena. “En escenarios
como la Organización Internacional del Trabajo - OIT o la Organización de
Naciones Unidas - ONU, las distintas declaraciones y acuerdos a los que se llegan
sobre protección de los derechos de los pueblos indígenas, descansan sobre el
reconocimiento de una autonomía limitada. Ello significa que existe un principio de
preservación de la unidad de los Estados y que la autonomía indígena se
147
subordina al ámbito de los intereses estatales y a la tradición que tiene la nación
como referente fundamental de los Estados. Este marco permite comprender la
manera como proceden los Estados en el momento de decidir sobre el destino de
los territorios de los pueblos indígenas y los grupos étnicos cuando se trata de la
explotación y uso de recursos estratégicos” (Etnias & Política, 2005).
8. PUEBLOS INDIGENAS, RECURSOS NATURALES Y PROYECTOS
“No deseamos un futuro donde nuestros territorios estén cercados por
grandes proyectos de gran rentabilidad a corto plazo pero de dudosa
viabilidad económica y ambiental en el largo plazo. No queremos tampoco
comunidades cruzadas por ríos contaminados o rodeados por cultivos ilícitos.
Es por eso que su gobierno no puede perder de vista el carácter diverso,
multiétnico y pluricultural de la Nación colombiana. Esto significa que los
planes de desarrollo que se promuevan desde el nivel nacional, deben tener
la capacidad de adecuarse y aplicarse según las particularidades culturales,
sociales y ambientales de cada región y de cada comunidad. Pues sólo con
planes que se parezcan a la región y a sus gentes, se puede garantizar su
sostenibilidad económica, política y cultural” (Carta de los pueblos indígenas
de Colombia al Presidente Álvaro Uribe Vélez, julio 26 de 2006. INPU. No.2,
2002)
De manera reiterada, se ha reconocido que los pueblos indígenas desempeñan un
papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido
a sus conocimientos, experiencias y prácticas tradicionales que deben ser
considerados como una base para la planificación del manejo de las zonas donde
se encuentran ubicados. No obstante, hemos subvalorado los conocimientos y
sistemas mediante los cuales los pueblos indígenas han utilizado los recursos
naturales, lo cual significa que es necesario conocer los principales problemas de
uso y ocupación de sus territorios, con el propósito de implementar un programa
tendiente a un desarrollo sostenible ambiental y cultural, que le facilite a los
pueblos indígenas administrar, gestionar y planificar los programas de inversión en
sus territorios, propendiendo por el bienestar de los miembros de su comunidad.
En la actualidad, existen grandes intereses de empresas nacionales y extranjeras
e incluso estatales, en realizar proyectos o en la explotación de los recursos
naturales que se encuentran en los territorios indígenas, lo cual pone en riesgo de
vulnerar los derechos de estos pueblos. Los indígenas han tenido que enfrentarse
a quienes pretenden no sólo apropiarse de sus territorios colectivos, sino también
de utilizar sus recursos naturales, de comercializar su arte, de aprovechar sus
conocimientos tradicionales y su experiencia en cuanto a la agricultura y
ordenación del ambiente (Naciones Unidas 1998). Esto ha traído como
consecuencia el desconocimiento de su autonomía, el desplazamiento, la violación
de sus derechos humanos y la destrucción de sus recursos naturales y de sus
hábitats, desconocido que los pueblos indígenas tienen derecho al acceso y uso
de los recursos naturales y que la explotación de los mismos, se debe realizar sin
desmedro de esas comunidades (Artículo 330 C.P.):
148
"La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe
hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la
integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas,
integridad que configura un derecho fundamental para la comunidad por
estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura107".
En este sentido, se debe tener en cuenta que el establecimiento de cualquier
restricción a los aborígenes al acceso a los recursos tiene que basarse en las
propias visiones, intereses y formas de manejo de los pueblos indígenas, dado
que "el mantenimiento y fortalecimiento de los derechos territoriales indígenas no
solo resulta compatible sino significativamente útil en la protección de los
ecosistemas y el medio ambiente en general, por la defensa y cuidado que pueden
cumplir de sus territorios y por el aporte de conocimiento y de manejo de su
propio medio que pueden realizar" (COAMA, 1998).
En parte, la solución a esta problemática está en manos de la autoridad que le
corresponde salvaguardar los derechos constitucionales y legales de los pueblos
indígenas y para este efecto, es importante tener en cuenta varios aspectos, como
por ejemplo, cuál es el tipo de desarrollo que estos pueblos desean, sobre todo,
porque para estas culturas el desarrollo no se mide por el factor económico. Los
pueblos indígenas cuentan con sus “Planes de Vida”108, que son la expresión de
sus intereses fundamentales, donde visualizan su futuro, el entorno, la protección
étnica y cultural, su idea de territorio y, en general, lo que se entiende como
desarrollo pero comprendido dentro de su cosmovisión.
Finalmente, en concordancia con la Declaración de Río de Janeiro, consideramos
que una estrategia de prevención y de tratamiento de estas problemáticas
ambientales, es la participación de todos los ciudadanos interesados en la toma de
decisiones ambientales. En este sentido, le corresponde al Estado facilitar y
fomentar la sensibilidad y la participación de la población, entre ella la población
indígena, poniendo la información a disposición de todos, además de proporcionar
el acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos.
Adicionalmente, el Estado debe reconocer y apoyar debidamente la identidad,
cultura e intereses de los pueblos indígenas, y hacer posible su participación
efectiva en el logro del desarrollo sostenible (Naciones Unidas, Declaración de
Río, principios 10 y 22, 1992).
9. POLITICAS GLOBALES DE DESARROLLO ECONOMICO
107 Sentencia de Unificación SU-039/97, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell.
108 El Cabildo Indígena Guambiano para definir este término señala: “Hablar de un Plan de Vida es
hablar de construir y reconstruir un espacio vital para nacer, crecer, permanecer y fluir. Es hablar
de vida y supervivencia, es construir un camino que facilite el tránsito por la vida y no la simple
construcción de un esquema metodológico de planeación”.
149
“El modelo de desarrollo no puede ser capitalista, deben buscarse otros
modelos; donde se respeten los ríos, las quebradas, las montañas frágiles. El
modelo debe permitir al ser humano vivir en el respeto a la naturaleza como
parte fundamental de la Madre Tierra” (Abadio Green, 2002)
Para los pueblos indígenas existe un enfrentamiento entre medio ambiente y
economía, es decir entre expansión económica y conservación del ambiente, que
debe ser analizado no sólo desde el punto de vista monetario sino en lo social,
ecosistémico y cultural. Sus argumentos parten del valor que para ellos representa
la naturaleza que consideran en riesgo de afectación como consecuencia del
crecimiento económico que implica impactos al ambiente, a sus territorios y a sus
culturas. Los aborígenes apelan como lo señala el Profesor Martínez Alier “a los
derechos territoriales indígenas y también a la sacralizad de la naturaleza para
defender y asegurar su sustento” (Martínez Alier, 2004).
El Convenio 169 de la OIT señala en su artículo 7º que "los pueblos interesados
deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al
desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y
bienestar espiritual y a las tierras que ocupan de alguna manera, y de controlar, en
la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultura". Sin
embargo, las problemáticas ambientales que se presentan actualmente, dejan de
manifiesto que hasta ahora en el país los conocimientos propios de los pueblos
indígenas no han sido reconocidos, lo mismo que el tipo de desarrollo que ellos
anhelan, aspectos importantes si se tiene en cuenta que para estas culturas el
llamado desarrollo no corresponde necesariamente con aspectos económicos y
que el modelo actual, promueve la proliferación de actividades que generan
efectos externos o externalidades ambientales positivas o negativas y, como
consecuencia, producen efectos ambientales en sus territorios e inciden en su
integridad cultural.
Los pueblos indígenas se encuentran afectados por problemas generados como
consecuencias de los proyectos de desarrollo (proyectos mineros, eléctricos,
petroleros, entre otros), o por otros intereses, que incluso determinan la
expropiación legal o por vías de hecho de sus territorios. Esta situación pone en
riesgo a los aborígenes dado que “la supervivencia étnica y cultural de las
comunidades humanas asentadas en territorios declarados de conservación o
protección por su diversidad biológica, no sólo depende de sus recursos
adaptativos sino también de las políticas globales de desarrollo económico y social
que la sociedad nacional a través de los estamentos gubernamentales les impone”
(ONIC, CEOCIN y GhK, 1995).
A este respecto, ellos se pronuncian así:
“Los pueblos indígenas estamos siendo afectados de manera integral por el
modelo neoliberal y las políticas sociales, económicas y culturales aplicadas
por los gobiernos de turno, las cuales impactan negativamente la vida y
territorios de los pueblos indígenas y colocan en riesgo la pervivencia misma
150
de nuestros pueblos y sus derechos” y para enfrentar esta problemática
plantean que “los procesos de resistencia de los pueblos indígenas,
pensados desde distintas cosmovisiones, fortalecen la unidad, la autonomía,
territorio y las culturas indígenas” (INPU, No. 10, 2004)
Para ilustrar la complejidad de los conflictos ambientales que tienen que ver con
proyectos y las políticas de desarrollo, haremos referencia a uno en particular,
suficientemente mencionado y que podríamos decir que es la “crónica de una
desastre anunciado”. Es el caso de las incidencias de la ejecución del proyecto
hidroeléctrico de Urrá, el cual desde un primer momento mostraba diferentes
posiciones sobre los impactos sociales, económicos, culturales y ambientales que
el mismo ocasionaría. Estas predicciones hoy son una realidad y las podemos
evidenciar no sólo en relación con el pueblo indígena Emberá Katio, sino también
con los pescadores y pobladores que habitan a lo largo de la cuenca del río Sinú.
Kimi Pernía Domicó, líder del pueblo indígena Emberá Katio quien fue asesinado
por sus denuncias sobre este proyecto, predijo muchos de los impactos que hoy
vemos como consecuencia de la construcción de esta represa. Planteaba antes de
poner en marcha el proyecto, que según sus creencias “el agua y los pescados
son un bien común para ser compartidos con toda la gente” y que la supervivencia
de su pueblo “dependía de los ríos”. En un foro realizado en la Universidad
Nacional Kimi Pernia señalaba en voz alta: “estamos en peligro” porque “la
represa trajo la muerte a nuestra gente: muerte de los pescados; muerte de los
miembros de la comunidad que han sentido la pérdida de proteína, debilitando su
salud, y la muerte de nuestros líderes que han protestado y desafiado este
megaproyecto” (Pernía, 2000). Se quejaba porque los Embera no eran
escuchados y expresaba que “para el gobierno y la empresa, sólo existimos como
problema”.
Los indígenas identificaron los posibles impactos de este proyecto, 105 en total, de
los cuales solo cinco de ellos consideraron positivos. Los estudios elaborados por
los mismos aborígenes describieron impactos que abarcaban tanto la etapa de
llenado como de operación del proyecto. Para destacar algunos, podemos
mencionar la alteración de las aguas y su afectación en la disponibilidad para los
pobladores; la deforestación, la transformación del paisaje; la pérdida de la
biodiversidad como consecuencia de la disminución de la fauna silvestre, el
proceso de extinción de una subespecie endémica del pez dorado, la desaparición
del bocachico y la alteración de las cadenas tróficas. Además planteaban que se
perderían áreas muy fértiles y se disminuiría las áreas para la agricultura y se
alteraría la productividad agrícola de la región.
Los indígenas planteaban que en relación con las poblaciones Embera Katio y la
cultura, este proyecto potenciaba los conflictos intra e interétnicos, restringía la
gobernabilidad del territorio indígena, ocasionaría la destrucción social, cultural y
económica del pueblo Embera. Así mismo, que el proyecto terminaría por
ocasionar el abandono paulatino de la economía tradicional y el monetarismo de
este pueblo. Además, aumentaría la vulnerabilidad de este pueblo frente a los
151
actores del conflicto armado como evidentemente sucedió. También cuestionaba
el pago de una indemnización que se había ordenado como compensación por los
impactos del proyecto, porque según él, terminaba por ocasionar el “abandono del
territorio, alcoholismo, prostitución”.
Con el fin de contextualizar este caso, es importante señalar que en esa época
(1999), los indígenas eran acusados de estar contra el desarrollo. Kimi Pernía
decía refiriéndose al desarrollo que “esta es una palabra difícil. Como decía
Abadio Green, más que analizar el desarrollo, nos ha tocado defendernos de él” y
terminaba por poner en duda que el proyecto fuera una necesidad para la región.
Sobre la situación y en respuesta a diferentes peticiones respecto de los impactos
por la construcción, llenado y operación de la Hidroeléctrica de Urrá, ha
intervenido en diferentes momentos la Defensoría del Pueblo, con el fin de realizar
una acción defensorial tendiente a la protección de ecosistemas estratégicos, en
particular de la cuenca media y basa del río Sinú, buscando garantizar los
derechos humanos vinculados a su conservación109. Desde el año 1995 la
Defensoría del Pueblo en la primera audiencia pública del proyecto ha planteado
los graves daños al medio ambiente y los problemas sociales, económicos y
culturales que se derivan de la construcción de esta represa. Esta institución ha
participado como observador y facilitador del proceso y ha requerido el
cumplimiento de las obligaciones impuestas mediante la licencia ambiental
otorgada a la Empresa Urrá.
La Defensoría del Pueblo plantea que desde los procesos de colonización en el
alto Sinú desde la década de los cuarenta y hasta el proyecto de Urrá se ha
causado un fuerte impacto sobre la cultura y organización social Embera Katío, tal
y como lo predecía Kimi Pernia. “Por ejemplo, hoy, algunos indígenas Emberá
Katio han perdido sus formas tradicionales de producción de subsistencia, luego
de recibir dinero de la empresa Urrá en razón de su relocalización y de perder
parte de sus territorios (Defensoría del Pueblo, RD No. 38, 2005).
La Defensoría del Pueblo señala que las condiciones ambientales han cambiado
más rápidamente de lo que se esperaba por la intervención antrópica y los grupos
poblaciones se han visto forzados a hacer cambios adaptativos que no los han
beneficiado y por el contrario están generando choques en su forma de vida. El
proyecto ha disminuido la diversidad biológica (especialmente el recurso
pesquero), ha generado erosión, inestabilidad del suelo y derrumbes110. Las
ciénagas se han intervenido colocando en riesgo la estabilidad de todo el sistema
como consecuencia de construcciones que buscan ganar espacios al cuerpo de
agua para utilizarlas para ganadería y cuyo resultado es la desecación de los
109 Sobre el particular ver Resoluciones Defensoriales No. 13 de junio 19 de 2001 sobre la
violación de los derechos humanos de la comunidad indígena Emberá Katio del Alto Sinú y No. 38
de mayo 5 de 2005 sobre el estado actual de la cuenca media y baja del río Sinú
110 Otras instituciones como el INPA ha manifestado que el monitoreo pesquero muestra una
tendencia a la baja mes a mes. El INVEMAR manifiesta que se ha presentado disminución de la
diversidad y la abundancia íctica.
152
cuerpos de agua por la construcción de canales de drenaje, diques, carillones,
terraplenes entro otros111.
El Ministerio de Ambiente ha requerido en varias oportunidades a la Empresa Urrá
para cumplir con las exigencias impuestas en la licencia ambiental112, sin
embargo, la Defensoría del Pueblo señala como el Ministerio de Ambiente “no ha
hecho ninguna investigación ni aplicado sanción por el mismo. Pero si ha
procedido por otras razones de retraso o incumplimiento, como los monitoreo de
calidad de agua”… Para la Defensoría toda esta problemática es “causa de las
reiteradas violaciones e incumplimiento de las obligaciones ambientales y a la
débil acción de las autoridades responsables. El problema se agrava y las
acciones son débiles e insuficientes para resolverlo” (Defensoría del Pueblo, 2005)
Sobre la violación de los derechos humanos del pueblo indígena Emberá Katio, se
pronunció el Defensor del Pueblo señalando que se presentaba incumplimiento de
los acuerdos a los cuales se había llegado con esta comunidad referidos al plan
de vida o Plan Jenené113 y a los derechos humanos por los asesinatos selectivos,
el desplazamiento de las comunidades e incluso por el incumplimiento de los
requisitos y condiciones establecidos en las licencias ambientales del proyecto
(Defensoría del Pueblo, 2001,2). Situación que incluso se presenta en la
actualidad.
Uno de los propósitos principales de la represa era el de controlar las
inundaciones del río Sinú. Las variaciones en el cauce del río obedecen según la
Defensoría, entre otros aspectos, a las regulaciones de caudales que debe realizar
la Empresa para la operación de la hidroeléctrica. Sin embargo, hoy (2007), se
presentan inundaciones graves en esta cuenca hidrográfica y como solución “el
Presidente aseguró que el gobierno se mantiene interesado en la construcción de
Urrá II, como una fórmula para mitigar las inundaciones provocadas por el río
Sinú” (El Tiempo. Septiembre 2 y 3 de 2007). Los Embera Katío nuevamente se
han pronunciado contrarios sobre la posibilidad de realizar Urrá II aduciendo que
esta represa “va a efectuarse dentro del territorio indígena y eso afecta nuestra
autonomía y el ecosistema… Afecta la autonomía de los Embera Katío de
Córdoba porque el punto exacto donde se va a construir la represa queda en
territorio de los resguardos indígenas” (Actualidad Étnica, 2007).
Reiteramos lo planteado hace varios años, que Urrá I es el reflejo del modelo de
desarrollo insostenible que se está dando en el país y sobre el cual debemos
reflexionar. Actualmente en el mundo se han planteado nuevas estrategias de
crecimiento económico y de desarrollo humano que deben procurar la protección
111 El IDEAM han recomendado mantener las condiciones de operación que permita garantizar el
caudal y recomienda no interrumpir los flujos de agua por los canales además que los caños no
pueden ser taponados, rectificados, canalizados ni orientados en ningún tramo.
112 Incluso se ha sancionado a la Empresa Urrá por incumplimiento del Plan de Manejo
113 El Plan Jenené esta referido a los programas de orden económico, social, cultural y territorial
adoptados como medidas de mitigación que debían suplir el impacto generado por la construcción
de la Represa de Urrá.
153
del patrimonio natural y cultural. Después de Urrá, se hace necesario en el país
implemente nuevas alternativas de desarrollo, las cuales deben reconocer y
garantizar los derechos de los pueblos indígenas además de proteger nuestras
riquezas naturales y culturales, para las presentes y futuras generaciones como lo
proclama el Desarrollo Sostenible. La sostenibilidad “se debe evaluar no en
términos económicos sino a través de una batería de indicadores biofísicos. La
distribución de los derechos de propiedad, los ingresos y el poder, determinan el
valor económico del llamado “capital natural” (Martínez Alier, 2004). Insistimos
entonces, que se debe reflexionar sobre lo aprendido con este caso de Urrá y que
el desarrollo debe estimar previamente los impactos que se puedan ocasionar.
Una nueva visión del desarrollo implica desafíos que debe enfrentar la sociedad
colombiana antes de repetir un proyecto como este (Rodríguez, 2000).
¿Cual podría ser entonces la solución para esta problemática? La condición
fundamental para que exista un entendimiento y una cooperación entre los
pueblos indígenas y el desarrollo que se propone desde el Estado a través de la
explotación de los recursos naturales y la realización de proyectos en sus
territorios, es que los derechos e intereses de estos pueblos sean plenamente
reconocidos y respetados, y que prevalezcan sobre cualquier decisión o figura de
protección. En este sentido, creemos que cualquier autorización ambiental, la
formulación de planes de manejo y ejecución de proyectos debe fundamentarse
en los conocimientos, experiencias y prácticas de uso tradicional del territorio.
Sobre la base de acuerdos con los aborígenes acerca de las normas para el
manejo de estas áreas, el Estado debe conservar atribuciones de control del
cumplimiento de los objetivos de conservación, pero delegar el manejo y la
decisión a los propios pueblos.
La búsqueda de estos entendimientos o acuerdos, forma parte de un proceso más
amplio de construcción de un nuevo paradigma cuyas definiciones se conviertan
no en acciones unilaterales de las instituciones del Estado, sino en resultados e
instrumentos de un acuerdo social que busque mejorar el manejo de las tierras y
los recursos naturales y tendiente a buscar el beneficio colectivo y el respecto por
la identidad cultural de los pueblos indígenas existentes en Colombia.
El acceso a los mercados, los proyectos y la presión sobre el ambiente implican
grandes retos que permitan contar con nuevos sistemas para regular el acceso a
los recursos naturales. En esta tarea juegan un papel importante los pueblos
indígenas que nos pueden enseñar como a través de la historia han promovido la
sostenibilidad y protección de sus ecosistemas. Ellos protegen sus territorios y
recursos porque son los lugares donde siempre han abitado, porque hacen parte
de su cultura, fuente de su sustento y sobre el desarrollo ya han planteado:
“No es que estemos en contra del desarrollo, sino que estamos en contra de
los procedimientos y métodos que utilizan en nombre del desarrollo (Abadio
Green, 2004).
154
10. LAS DECISIONES COMO GENERADORAS DE CONFLICTOS
AMBIENTALES
“En los territorios indígenas se están implementando megaproyectos sin que
se respete el procedimiento de consulta previa y los criterios para ello
establecidos por los convenios internacionales de la OIT, de las Naciones
Unidas y por los propios mecanismos internos de concertación establecidos
entre el Estado colombiano y las autoridades indígenas… Estos
megaproyectos, además de generar graves e irreparables impactos
ambientales, rompen el equilibrio natural y espiritual que los pueblos
indígenas han mantenido por años, desestructuran el territorio, perjudican la
salud y afectan los ciclos productivos, alimenticios y la convivencia de las
comunidades indígenas”. (Misión Internacional de Verificación sobre la
situación humanitaria y de derechos humanos de los pueblos indígenas,
visita realizada del 19 al 29 de septiembre de 2006)
Algunos conflictos ambientales se ocasionan como consecuencia de las diferentes
decisiones o disposiciones que se toman en el país. Ejemplo de ellos son las
decisiones de las autoridades ambientales mediante un acto administrativo para
otorgar una licencia o un permiso ambiental o las decisiones que toma la Rama
Legislativa mediante las cuales se expiden las ley que pueden afectar o incidir
negativamente en los derechos de los pueblos indígenas de Colombia.
Existen diversos casos mediante los cuales se puede ilustrar como una decisión
puede generar conflictos y destacaremos algunos de ellos:
4.1. DECRETO 1320 DE 1998
La expedición del Decreto 1320 de 1998, por el cual se reglamenta la consulta
previa con comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos
naturales dentro de su territorio puede revelar como una decisión genera
confrontaciones ambientales. A todas luces esta norma es inconstitucional y su
expedición ha sido generadora de graves conflictos.
La consulta previa es el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas de
poder decidir sobre medidas (judiciales o administrativas) o cuando se vayan a
realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios, buscando de esta
manera proteger su integridad cultural, social y económica y garantizar el derecho
a la participación. La consulta se fundamenta en el derecho que tienen los pueblos
de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la
medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar
espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en
la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
Además, en el derecho de dichos pueblos de participar en la formulación,
aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y
regional susceptibles de afectarles directamente (Artículo 7 Convenio 169 de la
OIT).
155
Esta norma es considerada inconstitucional porque entre otros viola el derecho a
la misma consulta porque fue expedida sin haber sido consultada previamente
como lo ordena la Constitución Política de Colombia (artículo 330 parágrafo), el
Convenio 169 y el Decreto 1397 de 1996 que crea la mesa permanente de
concertación con los pueblos indígenas. Adicionalmente a este grave hecho, el
Decreto 1320 de 1998 restringe el derecho cuando señala que “la consulta previa
se realizará cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda realizar en zonas de
resguardo o reservas indígenas”, es decir, que solo se realiza la consulta en los
territorios titulados o dados por el Estado a los pueblos indígenas para que ejerzan
el derecho de uso y usufructo de recursos.
Esta disposición deja por fuera y limita el ejercicio de la consulta y es contraria a la
Constitución y al Convenio 169 que establecen que la consulta se realiza en los
TERRITORIOS INDIGENAS, un concepto territorial más amplio porque como tal
se considera aquellas áreas poseídas por una comunidad, que comprende no sólo
las tituladas, habitadas y explotadas sino también, aquellas que constituyen el
ámbito tradicional de sus actividades económicas y culturales. Este constituye en
el lugar donde los pueblos indígenas desarrollan su vida, su cultura, su economía
y su propio desarrollo, comprende los sitios ocupados permanentemente y los
ocupados con fines culturales, no sólo los espacios habitados y explotados, sino
también aquellos que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades
económicas, sociales y culturales.
El ejercicio del derecho territorial les permite a los pueblos indígenas, acceder
colectivamente a sus recursos naturales, controlar los procesos sociales,
culturales, políticos y económicos que ocurran dentro de ese espacio. El territorio
es el lugar donde los indígenas pueden desenvolverse según su cultura, su saber
y sus derechos. Constituye un espacio físico, bajo influencia cultural y control
político de los pueblos indígenas.
Bajo estas premisas, evidentemente el Decreto 1320 de 1998 es contrario a la
Carta Político y vulnera los derechos de los pueblos indígenas y muestra que
existe un conflicto de normas: unas normas superiores que establecen los
principios (las normas constitucionales) además de una ley (Ley 21 de 1991) que
ratifica el Convenio 169 de la OIT que integra el bloque de constitucionalidad de
los derechos humanos de los pueblos indígenas como lo ha sostenido la Corte
Constitucional en reiteradas sentencias. Ambas disposiciones tienen prevalencia
frente a un decreto reglamentario (el 1320) que vulnera los principios
constituciones y por lo tanto generan inseguridad jurídica y limitan los derechos de
los pueblos indígenas a la participación y a la consulta previa.
4.2. LEY 1021 DE 2006
El Congreso de la República aprobó la Ley 1021 de 2006, la cual tiene por objeto
establecer el Régimen Forestal Nacional con el fin de promover el desarrollo
sostenible del sector forestal colombiano en el marco del Plan Nacional de
156
Desarrollo Forestal, bajo los principios de considerar conservación y manejo
sostenible de los bosques, como de prioridad nacional e importancia estratégica
para el desarrollo del país.
La mencionada Ley, señala que pretende un acceso equitativo a los recursos; a su
aprovechamiento integral; que el fomento se dirija a la conservación y al manejo
sostenible de los ecosistemas; a la generación de empleo y al mejoramiento de las
condiciones de vida, garantizando el derecho de las comunidades indígenas y
afrocolombianas a la libre toma de decisiones respecto de las actividades
forestales de carácter sostenible. Consideramos que estos son principios
fundamentales y loables y que es tarea del Estado garantizarlos. Sin embargo,
debió iniciarse el proceso de aprobación de la norma demandada, por garantizar
los derechos de las comunidades étnicas entre los cuales está el derecho a la
participación y a la consulta previa, con antelación a la aprobación de la misma.
Lo acontecido antes de la aprobación de la Ley Forestal no coincide con sus
planteamientos, dado que no obstante haber sido reconocida la consulta previa en
sus artículos 2 numeral 10, 19 inc. 2, no se surtió como requisito previo al trámite
de la Ley Forestal, como fue alegado por las autoridades indígenas,
sustentándose en el artículo 6 de la Ley 21 de 1991 (Convenio 169 de la OIT).
El Artículo 2 de la Ley 1021/06 establece que en el desarrollo de los objetivos y
estrategias de la política forestal, el Régimen Forestal Nacional se rige, entre
otros, por el principio según el cual el Estado garantiza el derecho de las
comunidades indígenas y afrocolombianas a la libre toma de decisiones, dentro
del marco de la Constitución y la Ley, respecto de las actividades forestales de
carácter sostenible que desearen emprender en sus territorios, conforme a la Ley
21 de 1991, la Ley 70 de 1993, y demás normas complementarias.
Más adelante, el Artículo 19 de la Ley Forestal, hace referencia al derecho
exclusivo de las comunidades afrocolombianas e indígenas del aprovechamiento
de los recursos forestales de sus territorios, en observancia de las normas legales
tutelares de la conservación y el aprovechamiento forestal sostenible. Además de
establecer que en cualquier caso, dicho aprovechamiento deberá surtir el trámite
de consulta previa con las comunidades involucradas y, el parágrafo del
mencionado artículo establece que para los efectos del aprovechamiento, manejo,
uso de los bosques y de la biodiversidad en los territorios colectivos de las
comunidades afrocolombianas, previa consulta con sus consejos comunitarios y
autoridades tradicionales, el Gobierno Nacional reglamentará en un plazo de doce
(12) meses lo dispuesto por la Ley 70 de 1993, en especial lo contenido en sus
Capítulos IV y VII.
No obstante, el reconocimiento de la importancia de la consulta previa en las
disposiciones antes mencionadas, este proceso no se surtió para la misma,
obligación que tiene el Estado según la Constitución, el Convenio 169 y demás
normas pertinentes.
157
Desde antes de la aprobación de la Ley y posteriormente, se presentaron diversos
pronunciamientos por parte de los pueblos indígenas, las comunidades
afrocolombianas y algunos expertos, demandando la realización de la consulta
previa o señalando las implicaciones de la no realización de la misma.
Reclamaron los pueblos indígenas y las comunidades afrocolombianas sobre la
inconveniencia de la norma y demandaron que se respetaran sus territorios y sus
derechos a la utilización sostenible de los recursos naturales en ellos existentes.
En ese sentido las comunidades étnicas solicitaron que se les permitiera la
participación real y efectiva en la toma de decisiones ambientales a través de la
consulta previa, un derecho fundamental que consideraban vulnerado con el
trámite que se le estaba dando a la ley forestal. La consulta finalmente nunca se
realizó y hoy con fundamento en estos derechos, la Ley 1021 de 2006 se
encuentra demandada ante la Corte Constitucional.
En su momento, tanto el legislativo como el gobierno nacional argumentaban que
se encontraban comprometidos en expedir una ley que recogiera y tuviera
presente los intereses de los diferentes sectores y que respetara los derechos
ambientales de la población colombiana. Sin embargo, la ley final no refleja estos
argumentos y terminó por darle prioridad al aprovechamiento forestal.
Consideramos que la Ley General Forestal ha violado el derecho a la participación
y que la misma no tuvo en cuenta que los espacios que se abren para que los
ciudadanos opinen y actúen, son además instancias de mediación de conflictos y
de negociación de nuevas alternativas y mejores condiciones para las
comunidades. A ello debemos la escalada de las confrontaciones y el malestar
que generó la promulgación de esta norma, especialmente entre las etnias.
El derecho y el deber de las comunidades y de los ciudadanos a la participación,
la encontramos fundamentada en el artículo primero de la Carta Política, el cual
establece que Colombia es un Estado Social de derecho, organizado en forma de
República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,
democrática, participativa y pluralista, basada en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia del interés general. Desde la expedición de la Constitución Política de
1991 ha sido significativo el avance que en materia de participación se presenta
en el país, y esto se refleja en los diferentes mecanismos (como la consulta
previa), mediante los cuales se espera que todas las personas puedan incidir en
los asuntos que les interesa.
El principio de la participación no fue tenido en cuenta en el proceso de
expedición de la Ley 1021 de 2006, el cual debió permitir de manera clara la
intervención (directa o indirecta) de distintos actores, entendiendo que este es un
proceso social que genera la interacción o relacionamiento de diferentes actores
en la definición de una reglamentación de tanta importancia como era la Ley
General Forestal. La participación real y efectiva en la expedición de la ley forestal,
hubiere contribuido a consolidar una verdadera democracia y a la promoción de la
158
intervención comunitaria en los procesos económicos, políticos, sociales y
ambientales de nuestro país.
Consideramos sobre el particular que, un modelo de gestión participativo en
Colombia debe estar caracterizado por la incidencia directa de la sociedad en las
regulaciones y decisiones, tal y como lo establece el artículo 79 de la Constitución
Política, además de reconocer las aspiraciones de los grupos étnicos a asumir el
control de sus propias instituciones, formas de vida, su desarrollo económico, su
territorios y su cultura que se verían afectados con la expedición de la Ley
Forestal. Adicionalmente, debe respetar sus derechos, leyes, valores y
costumbres además de tener en cuenta sus apreciaciones en las decisiones
finales que pueden afectarles.
El gobierno nacional debió promover la participación en la discusión y el proceso
de expedición de la Ley Forestal sobre la base que los pueblos indígenas y las
comunidades afrocolombianas, desempeñan un papel fundamental en la
ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y
prácticas tradicionales.
La Consulta debió realizarse teniendo en cuenta la representación y la autoridad
tanto de los pueblos indígenas como de las comunidades negras, la
interculturalidad y la lengua de las comunidades consultadas. Esta debe realizarse
con las instituciones tradicionales de cada pueblo y a través de sus autoridades o
las organizaciones que las representen, que son las indicadas para manifestar los
impactos sociales y culturales que un proyecto pueda generar. Las comunidades
indígenas cuentan con diversos sistemas de autoridad y tipos de organizaciones
políticas y en ellas podemos encontrar varios niveles de autoridad que reflejan la
diversidad cultural que incluso existe entre estos pueblos y comunidades.
Según el espíritu del Convenio 169 de la OIT, tanto la participación como la
consulta previa se constituyen en elementos fundamentales para la toma de
decisiones no solamente administrativas sino legislativas. Estos instrumentos
sirven para que las comunidades étnicas cuenten con un conocimiento pleno
sobre los proyectos, la manera como estos pueden afectar los elementos que
constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, es la
instancia, donde pueden pronunciarse sobre la valoración conscientemente de las
ventajas y desventajas que la decisión a tomar trae para la comunidad.
Cuando se garantiza la consulta y la participación, se garantizan también las
condiciones de diálogo e intercambio de saberes, a través de los cuales se logra la
prevención de futuros conflictos, esto infortunadamente no aconteció con la Ley
General Forestal.
Consideramos que en el desarrollo de las discusiones de esta ley, no se tuvo en
cuenta que la consulta es obligatoria y debe ser realizada con anterioridad a la
toma de una decisión, sólo así se garantiza la participación real y efectiva de las
159
comunidades en los proyectos y se da cumplimiento a las normas nacionales y al
Convenio 169 de la OIT.
Los hechos demuestran que no se tuvo en cuenta que la participación activa y la
interrelación con la comunidad contribuirían al desarrollo del proyecto de ley
serviría para que las comunidades plantearan sus inquietudes y necesidades. No
se considero que cualquier clase de decisión a este respecto, debía ser tomada
tras un proceso de diálogo, intercambio de saberes y concertación entre los
actores involucrados.
Lo anterior, nos permite sugerir que el Estado debe contar con políticas claras
frente al tema y que es necesario tener presente diversas instancias como la mesa
de concertación, las autoridades indígenas y comunidades afrocolombianas como
sus representantes legítimos y, la presencia de los demás miembros de las
comunidades y que la consulta debe ser PREVIA a la toma de la decisión.
La Constitución de 1991 reconoce de manera preferente la diversidad natural y
cultural del país y le impone el deber de proteger esa riqueza, tanto a los
particulares como al Estado. El fortalecimiento de la participación de los pueblos
indígenas y las comunidades negras, la implementación y educación en el
ejercicio de los diferentes derechos y mecanismos como la consulta, deben
constituirse en asuntos prioritarios para el Estado.
Finalmente, por las razones anotadas, consideramos que la Ley 1021 de 2006 es
inconstitucional y que es deber del Estado dar cumplimiento al Convenio 169 de la
OIT, a la Constitución y a las demás normas sobre la Consulta Previa e
implementar su aplicación real y efectiva. El reconocimiento de los derechos
fundamentales de los pueblos tradicionales es una de las bases para la
construcción de un país donde se fortalezcan los mecanismos de solución pacífica
y concertada de los conflictos y se garanticen a través del ejercicio del derecho a
la participación de la comunidad en la adopción de las decisiones, del
reconocimiento de sus territorios y del respeto a su autonomía.
4.3. ELUSION CONSTITUCIONAL Y LEGAL114
En una reciente publicación del Profesor Manuel Fernando Quinche, se describe la
figura de la ELUSION CONSTITUCIONAL como “una maniobra sofisticada y
eficaz que consiste en adoptar un texto normativo concreto y usarlo de modo tal,
que se contenga dentro de él enunciados que logran escapar al control
constitucional” (Quinche Ramírez, 2006). Los casos antes presentados sobre la
reglamentación del proceso para realizar la Consulta Previa y la Ley General
Forestal consideramos que se enmarcan en esta figura.
114 Esta teoría en el caso que nos ocupa, surgió después de haber escuchado y leído la obra del
Profesor Manuel Fernando Quinche Ramírez sobre la elusión constitucional.
160
En el primer caso correspondiente al Decreto 1320 de 1998, podemos ver la
utilización de un decreto reglamentario para evitar la realización del control
constitucional. Esta norma, articula, como lo plantea el Profesor Quinche,
procedimientos o maniobras formalmente válidas encaminadas a adoptar un texto
normativo que evade el control constitucional, que se mimetiza con los trámites
usuales pero que ha generado consecuencias infortunadas al violar el derecho a la
participación de los pueblos indígenas y en general, de las todas comunidades
étnicas. Consideramos que esta disposición ejemplariza lo que es una elusión
constitucional porque se evidencian procedimientos formalmente válidos para
expedir el decreto pero que materialmente son contrarios al Estado constitucional
democrático, participativo y pluralista que reconoce y protege la diversidad étnica y
cultural de la nación Colombiana en su Carta Magna y a la ley que dice
reglamentar.
En el caso de la Ley General Forestal, encontramos una irregularidad durante el
trámite legislativo para su expedición, que trae como consecuencia un vicio de
forma no saneable con consecuencias constitucionales al haberse omitido la
consulta previa a la cual nos venimos refiriendo. Es lo que el profesor Quinche
llama elusión legislativa, que designa la ocurrencia de prácticas legislativas
concretas, en las que se presenta la evolución de debates y votaciones durante el
trámite de los proyectos de ley. En este caso, se omitió en la discusión de la ley, la
realización con los pueblos indígenas de un debate abierto, de buena fe y
mediante procedimientos apropiados con sus instituciones representativas tal y
como lo establece la Constitución y el Convenio 169 de la OIT. Este proceso de
trámite fue irregular y como consecuencia esta ley es inconstitucional. En este
sentido y de acuerdo con la doctrina de la Corte Constitucional, fue violado el
principio de consecutividad del trámite parlamentario.
11. DECISIONES IMPULSADAS POR LOS ORGANISMOS
INTERNACIONALES
“La autonomía es un principio esencial de los Pueblos Indígenas. Significa
nuestra libre determinación y capacidad, para administrar nuestra vida
cotidiana y territorios. El TLC está diseñado para acabar este principio
fundamental de nuestros pueblos” (ONIC, OPIAC, AICO, 2004)
Las medidas impulsadas por los organismos internacionales como la Organización
Mundial del Comercio - OMC, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional
para promover el libre comercio, termina por general conflictos ambientales y son
contrarias a los intereses de los pueblos indígenas.
Para ilustrar ésta confrontaciones nos referiremos a las posiciones de los pueblos
indígenas en relación con el Tratado de Libre Comercio - TLC con Estados
Unidos, el cual ha sido cuestionado por diferentes sectores sociales como los
grupos étnicos.
161
Para los indígenas, negociaciones como la del TLC con Estados Unidos, socavan
sus derechos fundamentales porque consideran que es “un tratado recolonizador
pues está diseñado para que Estados Unidos fortalezca la protección a sus
multinacionales, incremente ganancias al gran capital financiero con reglas de
desigualdad, aplique leyes estadounidenses sin importar las normas colombianas,
se apropie mediante el uso de patentes de los códigos genéticos de alimentos
básicos y de las especies animales y vegetales y tenga el control sobre la
economía regional… Este tipo de tratados atenta contra nuestra biodiversidad,
autonomía, economía propia e identidad cultural, contra nuestros derechos de
propiedad intelectual y ancestral indígenas, recursos genéticos, el conocimiento
tradicional, contra la seguridad y soberanía alimentaría, avivan la desaparición de
la diversidad cultural, provocan que la juventud pierda su identidad cultural,
fomentan el consumo de semillas transgénicas y nos empobrecen más” (AICO,
2004)
Según los indígenas colombianos, el TLC conllevaría a cientos de problemas
adicionales en sus territorios, entre ellos la privatización del agua, la degradación
de las condiciones de trabajo, bajas condiciones de vida y salud, la incrementación
de la pobreza, el hambre y la total destrucción de las culturas ancestrales y de los
valores éticos que aún subsisten. Plantean incluso que hasta terminara
desmantelando los Estados Nacionales convirtiéndolos en colonias
incorporadas115.
Desde el inicio de las negociaciones los indígenas consideraron que las
consecuencias que traía para sus pueblos el TLC, tocarían muchos aspectos
importantes porque según ellos “lo que esta en juego no es asunto de poca monta,
tiene que ver con nuestras leyes de origen, con nuestras autoridades, con
nuestros territorios y con nuestros conocimientos. Parte de los temas que van a
tratar tienen que ver con los principios de nuestra lucha y las bases de nuestra
pervivencia: el territorio, la autonomía y la cultura… uno de los temas más
sensibles para los pueblos indígenas es el de la protección de los derechos de
propiedad intelectual y de los territorios y en este tema somos enfáticos en señalar
que no cederemos en nada que afecte nuestros derechos territoriales e
intelectuales”
Con base en lo anterior, organizaciones indígenas como la ONIC, la OPIAC y
AICO, los pueblos indígenas han exigido en relación con el TLC que:
· “La base del relacionamiento y negociación sea el respeto a la diversidad,
territorio, gobierno, autoridades y autonomía de los pueblos indígenas.
115 Pronunciamiento de los delegados de las Organizaciones Indígenas Colombianas: OPIAC
Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana, ONIC Organización Nacional
Indígena de Colombia y CIT Confederación Indígena Tairona, en calidad de observadores de la
novena ronda de negociaciones del TLC que se realizó en Lima, Perú, del 18 al 22 de abril de
2005.
162
· Se respete y mantenga la legislación que ampara a nuestros pueblos en
sus derechos territoriales, políticos y culturales.
· Que la consulta y concertación sea la manera de interlocución con los
Pueblos Indígenas.
· Que el conocimiento y ciencia de nuestros pueblos siga siendo un bien
propio de los Pueblos Indígenas. En caso de ser socializado esta debe ser
una decisión que sea tomada por las autoridades tradicionales y
organizaciones indígenas haciendo pleno uso de autonomía sin presión de
ningún tipo, pero igualmente que este conocimiento sirva para el bien
común sin beneficiar intereses privados.
· Que estas negociaciones beneficien al conjunto del pueblo colombiano sin
comprometer su soberanía y bienestar. Es decir que, más que beneficiar
legislativamente a los intereses privados nacionales y extranjeros, sean
ello los que deban redistribuir sus ganancias con el pueblo colombiano.
· Que cualquier intervención comercial en territorio colombiano se haga sin
afectación alguna a nuestro entorno ambiental, social y económico” (ONIC,
OPIAC y AICO, 2004).
A pesar de los innumerables requerimientos sobre el TLC, estos no fueron
escuchados. Quedaron en el aire sus demandas de protección de la diversidad
étnica y cultural de la nación colombiana y sus preocupaciones por las estrategias
globales de controlar mercados, recursos naturales, diversidad genética y, en
especial, sus conocimientos tradicionales que les ha permitido utilizar las plantas
medicinales y manejar sus recursos naturales ancestralmente. Adicionalmente,
volviendo sobre el tema de la Consulta Previa, es importante señalar que el TLC
antes de ser ratificado debía ser consultado a estos pueblos para garantizar sus
derechos fundamentales a la autonomía, la participación, la información y
desarrollo debidamente consagrados en la legislación colombiana y que pueden
verse afectados como resultado del libre comercio que quiere promoverse en el
país.
Casos como este son representativos de los conflictos que pueden generarse
como consecuencia de las medidas impulsadas como consecuencia de tratados
internacionales que obedecen primordialmente a intereses comerciales antes que
a intereses sociales, ambientales o culturales.
12. CONFLICTO ARMADO Y CULTIVOS DE USO ILICITO
“Los viejos han demostrado que somos distintos y no estamos de acuerdo
con la guerra, porque la guerra trae muertos, desplazamiento y mata las
diferencias y la diversidad” (Abadio Green, 2004)
Las prácticas tradicionales, los derechos territoriales y los recursos naturales de
los pueblos indígenas se han visto afectados como consecuencia del conflicto
armado que actualmente enfrenta nuestro país y como resultado de las
fumigaciones de los cultivos de uso ilícito. Esto implica amenazas a su autonomía,
163
a su subsistencia y formas de vida. “Hoy en día su territorio, cultura y
supervivencia están seriamente amenazados por las dinámicas asociadas con el
negocio de las drogas, el conflicto armado y los grandes megaproyectos que se
están desarrollando en su territorio” (TNI, 2007).
Ellos han tenido que enfrentarse a diversas situaciones que obedecen al conflicto
armado que van desde el asesinato de muchos de sus líderes; el desplazamiento
de familias y comunidades; la pérdida de su seguridad alimentaria y el control de
la entrada de víveres a los resguardos; la pérdida del control de sus territorios y el
debilitamiento de su sistema de justicia reconocido por el Artículo 246 de la
Constitución Política de Colombia y el Convenio 169.
Detrás de los proyectos que amenazan el ambiente, su cosmovisión, la vida y la
cultura de los pueblos indígenas, llegan además los diferentes actores armados,
aparecen las bases militares y se incrementa de la fuerza pública.
Adicional a la utilización abusiva por parte de los diferentes actores de los cultivos
de pancoger y de sus animales de propiedad de los indígenas, en varias
poblaciones se han presentado incluso abusos sexuales contra las mujeres y las
jóvenes. En algunos casos se ha dado el reclutamiento forzado, poniendo en
riesgo a la misma comunidad y a sus familias. Esta situación ha terminado en la
impunidad por el temor de los miembros de estas comunidades a las represalias
posteriores a la presentación de las denuncias correspondientes. Lo anterior
termina afectando el tejido social que se ha construido a través de la historia
común de estas colectividades.
El narcotráfico no sólo afecta el patrimonio natural sino el patrimonio cultural de la
nación colombiana. En su gran mayoría los cultivos de coca son de propiedad de
los colonos que han invadido los territorios indígenas, encareciendo la vida,
afectando los procesos productivos tradicionales, las formas de intercambio,
cambiando, el uso del suelo y colocando en riesgo los derechos territoriales.
Además, esta actividad también afecta gravemente a los pueblos indígenas y
como consecuencia de las fumigaciones o de la aspersión aérea con glifosato se
contamina el suelo y las aguas; se afecta la salud de estas poblaciones, la
biodiversidad, las plantas medicinales que han utilizado ancestralmente y de se
destruyen sus huertos que contienen los cultivos para su consumo poniendo en
riesgo su seguridad alimentaria.
Esta problemática ha influido negativamente a diferentes poblaciones indígenas
pero en este documento deseamos destacar la situación que afecta de manera
especial a los pueblos que habitan en el Putumayo como consecuencia de las
fumigaciones que se realizan en esta zona a pesar de los acuerdos a los que se
había llegado en el marco de los Proyectos de Desarrollo Alternativo en este
departamento. La situación ha sido especialmente grave para las comunidades
indígenas Cofanes, Awa, Paeces, Siones y Pastos provenientes del Putumayo
como consecuencia de las actividades de erradicación.
164
Mediante visitas a los resguardos realizada por los funcionarios de la Defensoría
del Pueblo “se pueden observar los efectos de las fumigaciones en los potreros,
cultivos de yuca, maíz y plátano, así como los daños a los estanques piscícolas y,
en general, a la vegetación… La investigación realizada por la Defensoría se ha
circunscrito a las acciones de fumigación del Estado, que de acuerdo con las
verificaciones efectuadas, afectaron cultivos y zonas amparadas por pactos de
sustitución de cultivos ya perfeccionados o en trámite o beneficiarias de proyectos
de desarrollo alternativo… La fumigación que se llevó a cabo, pese a lo estipulado
y prometido, coloca al Estado en la situación de parte que no respeta el acuerdo
por ella misma establecido, el cual no podría dejar de honrar sin sacrificar la fe en
su propia palabra. Más allá de la trasgresión jurídica, los convenios de sustitución
y las actas de intención, dieron lugar a la configuración de una representación
colectiva que apuntaba a sostener la creencia de que la voluntaria asunción de la
erradicación del cultivo ilícito ponía a salvo la comunidad de las operaciones de
fumigación aérea” (DEFENSORIA DEL PUEBLO, 2001,1)
Para la Defensoría del Pueblo, la fumigación destruyó además de los cultivos
ilícitos, otras especies necesarias para el sustento familiar y las personas y las
comunidades han tenido que enfrentar tanto la ruina de su economía familiar como
un severo problema de seguridad alimentaria violando su derecho a la
subsistencia que se proyecta en un grave menoscabo a la integridad física y a la
dignidad de los núcleos familiares y de sus miembros.
En los sitios donde existen cultivos de uso ilícito, la tendencia es a la degradación
del conflicto como resultado de las amenazas, desplazamientos y vulneración de
los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Los actores
armados se disputan el territorio donde se incrementan las acciones criminales
ligadas a esta actividad, terminando por afectar además de la vida, las formas de
organización de los pueblos indígenas.
En el caso del Putumayo, la Defensoría del Pueblo señala que en esta región los
habitantes no han disfrutado de los beneficios de su gran riqueza natural y de las
diversas actividades de explotación en su territorio, por el contrario han padecido
las consecuencias negativas y el empobrecimiento, donde la gente ha tenido que
dedicarse al cultivo de la coca como consecuencia de la pobreza y la falta de
oportunidades económicas. En el caso de las poblaciones indígenas se han
presentado éxodos masivos por ejemplo en el municipio de Orito. Asegura esta
institución que “los territorios indígenas son en la actualidad zonas de disputa
entre los actores armados y ello ha provocado el desplazamiento de miembros de
algunos pueblos indígenas de la región” (Defensoría del Pueblo, 2002).
Las acciones violentas de los grupos al margen de la ley, además vulneran los
derechos fundamentales de los pueblos indígenas, en este caso, del Putumayo a
la subsistencia, a la integridad étnica, cultural y social poniendo en riesgo su
pervivencia. Las fumigaciones atentan contra su seguridad alimentaria, el derecho
a la salud, a gozar de un ambiente sano y el derecho a disponer de los recursos
naturales existentes en sus territorios indígenas.
165
El conflicto armado, los cultivos de uso ilícito y las fumigaciones han generado en
los pueblos indígenas una crisis humanitaria que los ha afectado de manera
individual y colectiva. Además de la evidencia en el deterioro de los ecosistemas
estratégicamente protegidos por los aborígenes, se presenta una afectación en la
vida social, cultural y económica de estas colectividades. “Al ponerse en riesgo la
biodiversidad con los cultivos y con las fumigaciones, se pone también en riesgo
los bosques y el mar que la contiene, pero especialmente las comunidades que la
potencian. No es posible considerar el riesgo sobre la biodiversidad de manera
aislada, porque ésta implica necesariamente el riesgo sobre la vida e integridad de
las comunidades” (Castrillón, 2006)
Evidentemente, “las comunidades indígenas están soportando presiones de toda
índole para que se vinculen al conflicto, sin embargo han asumido una posición de
autonomía territorial e independencia frente a los actores armados que se
fundamenta en su experiencia histórica respecto a los demás y a la propia
naturaleza” (Fundación Hemera, 2002).
CONCLUSION
“Tenemos una oportunidad histórica para que los conocimientos ancestrales
de los pueblos originarios de este país y de América, como es el apego a la
madre naturaleza, los conocimientos del desarrollo sostenible, el
conocimiento de la medicina tradicional, sus distintas formas de ceremonias
y rituales alrededor de la naturaleza, sean un norte y un aporte para los
colombianos” (Abadio Green, 2002)
El presente documento recoge algunas de nuestras inquietudes en cuanto a los
conflictos ambientales que se vienen presentando con los pueblos indígenas por la
realización de proyectos, la utilización de recursos naturales y sus luchas en la
defensa de sus territorios. Esperamos que el mismo refleje además las
esperanzas y luchas de los indígenas y la importancia que para ellos tienen los
lugares donde han vivido ancestralmente.
Consideramos que las costumbres, los usos y prácticas de los pueblos indígenas
son perfectamente compatibles con la protección de nuestros recursos naturales,
del ambiente y de nuestra diversidad étnica y cultural. Para ello se debe atender
los requerimientos de los aborígenes que han propuesto sus Planes de Vida116
como una estrategia a través de la cual defienden la vida, el territorio y el
ambiente. El desarrollo de estos planes debe constituirse en un reflejo de su
116 Considerados por ellos como “nuestro pensamiento sobre la manera de administrar nuestro
territorio, las estrategias para defenderlo y seguir viviendo allí. También es la manera de desarrollar
nuestra capacidad para hacer unos acuerdos mínimos humanitarios para seguir viviendo dentro de
nuestras comunidades, para que no nos sorprenda la muerte por parte de distintos actores que
entran a nuestros territorios amenazando la tranquilidad de nuestra gente” (Abadio Green, 2002)
166
autonomía, del desarrollo propio, en una estrategia de pervivencia de estos
pueblos y de solución de los conflictos ambientales planteados.
Le corresponde al Estado colombiano proteger los territorios de los pueblos
indígenas contra actividades que presenten riesgo para sus vidas, sus culturas y
territorios y para ello es fundamental reconocer la dependencia tradicional y
directa de los recursos naturales y los ecosistemas, como un elemento esencial
para su bienestar cultural y físico. Además, se debe reconocer sus conocimientos
y prácticas de ordenación de los recursos tradicionales y establecer e intensificar
su participación activa en la formulación de políticas, leyes y programas
relacionados con los mismos y cuando cualquier decisión se proponga al respecto.
Es hora de hacer realidad la participación de los pueblos indígenas en la vida
política, económica, social y ambiental del país y es necesario reconocer y
visibilizar los aportes que estos pueblos han dado en la protección del patrimonio
cultural y natural de nuestra nación.
El reconocimiento de sus identidades, lenguas, formas de vida y derechos
humanos indígenas, les representa un reto que les permite la defensa de sus
recursos naturales y de sus territorios. La planificación ambiental propuesta por los
aborígenes colombianos, plantea explorar alternativas de manejo de los territorios
que ayuden a resolver los problemas del desarrollo que hoy enfrentan los pueblos
indígenas, buscando de esta forma, lograr hacer realidad el reconocimiento de los
derechos consagrados en la Constitución Política de Colombia y en los convenios
internacionales.
Adicionalmente, el Estado colombiano debe asumir la responsabilidad de
desarrollar con la participación de los pueblos indígenas, una acción coordinada y
sistemática con miras a proteger sus derechos y garantizar el respeto de su
integridad. Además que debe iniciar acciones que aseguren la plena efectividad de
los derechos sociales, económicos y culturales de estos pueblos, respetando su
identidad social y cultural, sus costumbres, tradicionales y sus instituciones, para
prevenir este tipo de conflictos.
La situación actual representa también muchos desafíos para los pueblos
indígenas, diversos a los que antes debían enfrentar, como la necesidad de contar
con una unidad en sus luchas y en el ejercicio del derecho a la resistencia lo cual
los convoca a poseer líderes con conocimiento y amplia experiencia no sólo en el
ámbito interno sino a nivel mundial; con organizaciones consolidadas en lo local, lo
regional, nacional e internacional y al surgimiento de alianzas y redes de apoyo.
Finalmente, esperamos que este documento sea un aporte y una herramienta que
posibilite reconocer la importancia que en la conservación de nuestra diversidad
biológica juegan los pueblos indígenas y que como consecuencia, aumente la
defensa de sus derechos fundamentales y que les sea posible continuar siendo
tutores de nuestro patrimonio natural y cultural.
167
XII. ARGUMENTOS PARA LA RESISTENCIA
CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDIGENAS DE
COLOMBIA CONTRA EL TLC117
“Cuando Colombia firme el cheque en blanco que se llama TLC, nada
será nuestro y hasta la vida será patentada para hacer negocio con
ella”118
Este documento pretende mostrar la posición de los pueblos indígenas de
Colombia sobre el Tratado de Libre Comercio, no busca ser un documento de
análisis, discusión o confrontación119. Dentro del respeto de la diferencia que
promueve la Universidad del Rosario, consideramos importante dar a conocer
117 RODRIGUEZ, Gloria Amparo. Artículo “Argumentos para la resistencia cultural de los pueblos
indígenas de Colombia contra el TLC”. En: El Tratado de Libre Comercio, la integración comercial y
el derecho de los mercados. Universidad del Rosario. 2007.
118 ONIC. Los pueblos indígenas de Colombia frente al ALCA y el TLC. Pronunciamiento de junio
30 de 2005.
119 Para la elaboración de este escrito se contó con la colaboración de la ONIC y otras
organizaciones indígenas, quienes facilitaron los diferentes comunicados y documentos escritos en
los cuales los indígenas presentan su posición sobre el TLC.
168
puntos de vista divergentes sobre este tema de inminente actualidad, para que de
esta manera se promueva en el Claustro una cultura fundamentada en el
reconocimiento y el respeto por las creencias, que promueva el diálogo abierto en
un ambiente de libertad de cátedra y de pensamiento, como lo consagra el
Proyecto Educativo Institucional – PEI.
Empezamos por destacar que en Colombia los pueblos indígenas vienen
solicitando ser escuchados y que su posición sea tenida en cuenta en las
negociaciones del Tratado de Libre Comercio – TLC -, que se vienen
desarrollando con los Estados Unidos de América. Ellos reclaman porque a través
de la historia han sido excluidos y sus culturas se han visto destruidas por la
irrupción en sus territorios, hecho que, según argumentan, han terminado por
modificar sus vidas, tradiciones y cultura.
Los pueblos originarios hoy sufren por conflictos territoriales, por el conflicto
armado del cual piden ser apartados y, especialmente, por la violación de sus
derechos humanos120. Sin embargo, se niegan a dejar de seguir resistiendo como
lo hicieron en la época de la Colonia y por eso piden cesar la vulneración de sus
derechos consagrados en la Carta Política de 1991 y en los tratados
internacionales, especialmente, el Convenio 169 de la Organización Internacional
del Trabajo - OIT (Ley 21 de 1991).
En este mismo sentido, solicitan que sus requerimientos sobre el TLC no sean
ignorados por el Gobierno Nacional y demandan la protección de la diversidad
étnica y cultural de la nación colombiana. Además plantean su preocupación por
las estrategias globales de controlar mercados, recursos naturales, diversidad
genética y, en especial, su conocimiento tradicional, que les ha permitido utilizar
las plantas medicinales y manejar sus recursos naturales de manera adecuada.
Según los indígenas colombianos, “el TLC conllevaría cientos de problemas en
nuestros territorios, entre ellos la privatización del agua, el uso de transgénicos, la
degradación de las condiciones de trabajo, bajas condiciones de vida y salud, la
incrementación de la pobreza, el hambre (seguridad alimentaría121), y la total
destrucción de las culturas ancestrales y de los valores éticos que aún subsisten y
hasta terminará desmantelando los Estados Nacionales convirtiéndolos en
colonias incorporadas”122.
El presente documento está desarrollado estableciendo los argumentos culturales,
especialmente referidos al conocimiento tradicional y a la utilización de los
recursos naturales, haciendo énfasis en la biodiversidad. Hace mención a la
120 Ver. Informe y recomendaciones del Sr. Rodolfo Stavenhagen, Relator Especial de Naciones
Unidad sobre Derechos Humanos y Cuestiones Indígenas (2004)
121 Algunos pueblos indígenas hablan de autonomía o soberanía alimentaria.
122 Pronunciamiento de los delegados de las Organizaciones Indígenas Colombianas: OPIAC,
Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana; ONIC, Organización Nacional
Indígena de Colombia y CIT, Confederación Indígena Tairona, en calidad de observadores de la
novena ronda de negociaciones del TLC que se realizó en Lima, Perú, del 18 al 22 de abril de
2005.
169
participación en las negociaciones del tratado y al carácter jurídico de este
acuerdo bilateral En la parte final presenta las principales actividades
desarrolladas por los indígenas en ejercicio de la resistencia cultural de estos
pueblos en contra del TLC, resaltando la consulta popular realizada en el
Departamento del Cauca.
1. ARGUMENTOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS PARA OPONERSE AL TLC
Los argumentos esgrimidos demuestran que existe una gran preocupación porque
algunos pueblos han sido afectados culturalmente en aras del desarrollo social y
económico de la Nación. Por esta razón los indígenas de nuestro país se oponen
a la suscripción del TLC de acuerdo con los siguientes planteamientos:
1.1. TLC Y CONOCIMIENTO TRADICIONAL
“Lo más interesante de todo es que hoy en la dinámica del mundo
global, nuestro conocimiento tradicional recobra importancia sobre el
control del territorio, el uso y manejo de los recursos naturales y de la
diversidad biológica, el aprovechamiento de esos recursos para la
economía mundial para los productos farmacéuticos de nuestra
plantas medicinales, el auge del ecoturismo y el etnoturismo, entre otros
aspectos. Esto nos pone en la mirada mundial y nuestro compromiso es
actuar sabiamente en el aporte a la humanidad para un bienestar social
y comunitario”. Rosalba Jiménez, Indígena Sicuani123.
El término conocimiento tradicional hace mención a aquellos conocimientos que
poseen los pueblos indígenas y las comunidades locales, que son transmitidos
generalmente de manera oral y de generación en generación. Los conocimientos
tradicionales están en permanente evolución y parten de integrar al hombre con la
naturaleza. Esos saberes son considerados como propiedad colectiva, son
acumulados a través del tiempo por los pueblos originarios y representan sus
culturas y cosmovisiones.
Del uso y valoración de los conocimientos tradicionales depende actualmente la
vida de las personas, la seguridad alimentaria y la posibilidad de obtener
medicinas para aliviar las enfermedades. En este sentido, estos pueblos
manifiestan que la transmisión de esos conocimientos se caracteriza además por:
- estar ligada a la noción de confianza, de parte del alumno al maestro y
viceversa.
- estar dirigida a personas predestinadas y se realiza en épocas y lugares
reservados por la cultura.
123 PARRA D., Carlos, RODRIGUEZ, Gloria Amparo. Comunidades étnicas en Colombia. Cultura y
Jurisprudencia. Colección Textos de Jurisprudencia. Centro Editorial Universidad del Rosario.
2005. p. 103
170
- se tiene una noción muy clara para qué se trasmite y un carácter
etnocéntrico ligado al origen de la colectividad. Por lo tanto, un
conocimiento puede ser mal utilizado y peligroso especialmente cuando se
refiere a poderes de los médicos tradicionales y a lugares o espacios
sagrados.
- hace posible que se pueda disponer de muchos conocimientos indígenas
que se acompañan de un conjunto de principios morales relacionados con
niveles de conciencia y “energéticos” específicos. En esos campos sutiles
radica la fuerza del conocimiento indígena que escapa a la percepción de
las ciencias modernas”124
-
-
Los modos de transmitir los conocimientos, están relacionados con los usos,
costumbres y culturas indígenas y hacen referencia a la utilización tradicional de
los recursos naturales, a las prácticas en la medicina tradicional, a sus
manifestaciones culturales, entre otros.
Para algunos estudiosos del tema, el conocimiento tradicional es concebido como
de dominio público y creen que se debe compensar a las comunidades por su
utilización argumentando que pueden ser de beneficio para toda la humanidad. Lo
anterior sugiere que aquellos saberes circulan sin ningún tipo de restricción, tanto
a nivel de los mecanismos internos de la propia cultura como a nivel del espacio
intercultural125. Sin embargo, aún no se ha dicho nada en torno al tema del
consentimiento informado previo y, además, los mismos indígenas señalan que
debe discutirse si su reconocimiento únicamente tiene que hacerse a través del
aporte económico o mediante otros mecanismos.
Otro riesgo o problema tiene que ver con el hecho de que infortunadamente la
educación formal no ha tenido en cuenta los conocimientos tradicionales y apenas
hasta hoy se presenta un acercamiento hacia ellos. En este sentido, las
dificultades que se plantean tienen que ver con su apropiación indebida, buscando
beneficios privados que se generan cuando algunas instancias realizan
actividades adueñándose de los conocimientos tradicionales, como las realizadas
por la industria alimenticia y farmacéutica, las empresas extractivas o de
explotación de recursos naturales o las instituciones prestadoras de servicios
turísticos, entre otras.126. Actividades como las enunciadas han generado gran
presión por parte de quienes las realizan para incentivar la transmisión de esos
conocimientos tradicionales y su posterior utilización, dejando por fuera a los
dueños ancestrales de los mismos.
124 COICA, OMAERE, OPIP. Biodiversidad, derechos colectivos y régimen sui generis de propiedad
intelectual. 1999. p. 15
125 Referenciado en ILSA. Diversidad biológica y cultural. Retos y propuestas desde América
Latina. Grupo Ad Hoc sobre Diversidad Biológica. 1998. p. 53.
126 Ver: COICA, OMAERE, OPIP. Biodiversidad, derechos colectivos y régimen sui generis de
propiedad intelectual. 1999. p. 12-13.
171
En relación con este tema, nuestro país hace parte del Convenio de Diversidad
Biológica y se encuentra comprometido a respetar, preservar y mantener los
conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y
locales, los que entrañan estilos tradicionales de vida pertinentes para la
conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica. Además, debe
promover su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de
quienes los posean127.
Esta norma internacional reconoce que muchas comunidades tienen sistemas de
vida tradicionales basados en los recursos biológicos y habla de la conveniencia
de compartir equitativamente los beneficios que se derivan de la utilización de los
conocimientos tradicionales. Sin embargo, hasta el momento la legislación
colombiana no ha reglamentado lo concerniente a la preservación y el
mantenimiento de estos conocimientos, argumento adicional de los pueblos
indígenas para oponerse al TLC128.
Entre los argumento principales para oponerse a la suscripción del TLC, el tema
del conocimiento tradicional cobra gran importancia para los pueblos aborígenes,
especialmente por las implicaciones que pueda tener el Tratado de Libre Comercio
en su acceso, manejo y utilización. Ellos se preguntan por qué apenas en los
últimos años se viene abordado la importancia y el valor de los conocimientos
tradicionales y se viene reconocido sus saberes que han estado enfocados
especialmente en la utilización de plantas medicinales, las prácticas tradicionales
de producción y manejo de ecosistemas, entre otros.
Como resultado de la globalización actualmente existe interés en la apropiación
del conocimiento tradicional, situación que inquieta por la pérdida que ello pueda
implicar y por la utilización que otras culturas puedan dar de ellos. La
preocupación se enfoca especialmente por la incidencia que la suscripción del
TLC pueda tener en dichos conocimientos y los impactos sobre el medio
ambiente, el comercio y las culturas ancestrales.
A nivel mundial la tendencia es a considerar los conocimientos tradicionales como
bienes que pueden ser utilizados, desconociendo que las comunidades indígenas
tienen derechos debidamente consagrados en las leyes y tratados internacionales
que los protegen129. En ese sentido, existe desconfianza de estos pueblos con
respecto a organismos internacionales como la Organización Mundial de
Propiedad Intelectual (OMPI), la Organización Mundial del Comercio (OMC), así
como a que se suscriba el TLC, por considerar que las políticas que rigen estas
instituciones buscan la institucionalización de la explotación de sus conocimientos
indígenas, sin esperar una posición determinada de ellos.
127 Convenio de Diversidad Biológica, Ley 165 de 1994. Artículo 8 j).
128 Actualmente cursa en el Congreso de la Republica el Proyecto de Ley No. 038/05 sobre
conocimiento tradicional.
129 Como el Convenio 169 de la OIT y el Convenio de Diversidad Biológica.
172
1.2. TLC Y BIODIVERSIDAD
Si bien es cierto que estas comunidades tradicionales se han caracterizado por su
relación armoniosa con el ambiente, ellas consideran que se debe garantizar la
conservación y protección de la biodiversidad, mediante el uso, mantenimiento y
recuperación de los recursos naturales, genéticos y estratégicos, de acuerdo con
las prácticas tradicionales de los pueblos que habitan territorios indígenas, con
referencia a estos temas y adicionalmente al del control.
A este respecto, los indígenas plantean que el TLC pretende privatizar y convertir
en bienes de capital los conocimientos y saberes que sobre las propiedades de
plantas y animales han perpetuado sus comunidades en Colombia en tradiciones
milenarias. Aseguran que los acervos colectivos, para este caso, los saberes de
los pueblos indígenas, estarían sujetos a ser reivindicados por foráneos, quienes
los podrán patentar como de su propiedad intelectual130.
Además piensan que es muy riesgosa para el país la suscripción del tratado por la
incidencia que pueda tener éste en los recursos biológicos y en los saberes con
los que están vinculados ellos de manera ancestral. Ante la inminencia del
afianzamiento en la economía de la explotación de los recursos naturales para la
exportación, se preguntan quiénes exactamente serán los beneficiarios de la
utilización de estos recursos naturales y de la biodiversidad. Terminan por
responderse que evidentemente sería el capital de las transnacionales,
perjudicando a los demás pobladores del país, especialmente a campesinos,
indígenas y las comunidades afrocolombianas.
Otro planteamiento a tener en cuenta se relaciona con que se llegue al
incumplimiento de las normas ambientales (nacionales e internacionales) y que en
caso de conflictos por el acceso a los recursos naturales, puedan presentarse
demandas y que, como consecuencia, el Estado tenga que pagar indemnizaciones
no contempladas hasta ahora. Lo anterior se refiere especialmente a las licencias
y permisos ambientales y al mercado de los servicios y bienes ambientales.
Ante esta apertura temen que se incrementará la tentativa de privatizar el agua al
considerársela un servicio ambiental, lo que aumentaría los impactos ambientales
gracias a las actividades extractivas que se desarrollarían y por la contaminación
que podría presentarse. Lo anterior conllevaría la destrucción de los ecosistemas,
la degradación ambiental y por ende, la pérdida de la biodiversidad.
Llaman la atención sobre la incidencia que pueda tener en los ecosistemas y en la
salud humana la importación de productos transgénicos que llegarían al país como
130 ONIC. Los pueblos indígenas de Colombia frente al ALCA y el TLC. Pronunciamiento de junio
30 de 2005.
173
consecuencia del libre comercio, práctica que además desplazaría y empobrecería
a los productos tradicionales de los campesinos colombianos131.
Finalmente, el Senador Indígena Gerardo Jumi señala sobre el particular que “la
firma de un Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Colombia va más
allá de pensar en que con esto se van a acabar los problemas de desempleo y
que el país va a entrar en una senda de crecimiento impredecible, pues existen
serios planteamientos frente a los derechos intelectuales y el caso de la patentes
que ponen en entredicho la formulación de la negociación que se adelanta, pues
las multinacionales ya tienen los ojos puestos en los recursos genéticos, no sólo
de la biodiversidad, sino de los recursos humanos de nuestros indígenas ahora
que la biotecnología ha iniciado la carrera imparable de patentar la vida de
cuanto organismo se encuentre sobre la tierra”132.
2. LA PARTICIPACION EN LAS NEGOCIACIONES DEL TLC
El derecho a gozar de un medio ambiente sano implica según el Artículo 79 de la
Constitución Política de Colombia, la garantía de la participación de la comunidad
en las decisiones que puedan afectarles. En este sentido, los pueblos indígenas
estiman que deben ser consultados siempre que se vayan utilizar sus
conocimientos y que además ellos tienen el deber de autorizar la implementación
de investigaciones tecnológicas y científicas dentro de sus territorios e informarse
acerca de los resultados de las mismas.
Los indígenas de Colombia requieren al Estado Colombiano para que, frente a los
temas que afecten a sus pueblos de manera directa o indirecta, tenga en cuenta
los aspectos legales tanto nacionales como internacionales que amparan sus
derechos, como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT,
que garantiza la consulta previa, el derecho fundamental que tienen los pueblos
indígenas de poder decidir sobre medidas (judiciales o administrativas) o acerca
de cuándo se realizarán proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios,
buscando de esta manera proteger su integridad cultural, social y económica y
garantizar el derecho a la participación133.
Las comunidades han llegado incluso a plantear que se necesita avanzar
“respecto del derecho a la objeción cultural, entendido como la posibilidad que
tienen los pueblos indígenas y las comunidades locales de oponerse al acceso de
131 Los aborígenes se vienen oponiendo a los transgénicos y en este sentido por ejemplo el
Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento constituido por 177 cabildos ubicados en 6
municipios de los Departamentos de Córdoba y Sucre, emitieron el 7 de octubre del 2005 la
Declaración del Resguardo Indígena como “Territorio Libre de Transgénicos”.
132 www.etnicasdecolombia.org. El TLC deberá respetar derecho propio de pueblos indígenas.
Gerardo Jurmí Tapias. Mayo 27 de 2004.
133 Sobre este tema ver: RODRIGUEZ, Gloria Amparo “La Consulta Previa a Pueblos Indígenas” en
PARRA D., Carlos, RODRIGUEZ, Gloria Amparo. Comunidades étnicas en Colombia. Cultura y
Jurisprudencia. Colección Textos de Jurisprudencia. Centro Editorial Universidad del Rosario.
2005.
174
sus conocimientos y prácticas tradicionales o de restringir el acceso a ellos. Si
entendemos estos conocimientos no como un producto, sino como parte de tejidos
sociales y culturales que exceden algo mesurable individualmente, podremos
entender que las cosmovisiones indígenas y de las comunidades locales son las
entidades que han hecho posible un entendimiento con el medio natural al cual se
pretende acceder”134.
El TLC antes de ser ratificado debería ser consultado a estos pueblos para que se
garanticen la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana y los derechos a
la autodeterminación, la participación, la información y desarrollo debidamente
consagrados en la legislación colombiana y que pueden verse afectados por
consecuencia del libre comercio que quiere promoverse en el país135.
3. EL CARÁCTER JURIDICO DEL TLC
Los pueblos indígenas colombianos se preguntan por el carácter legal del Tratado
de Libre Comercio en el ámbito del derecho internacional y muestran su
preocupación porque consideran que podría “tener privilegios sobre la constitución
y las leyes del país, promoviendo la destrucción del pluralismo jurídico de nuestra
nación y de paso, arremetería contra nuestra diversidad cultural”136.
Sostienen también que la inversión extranjera, los intereses financieros, las
empresas trasnacionales y los macroproyectos económicos afectarían los
derechos económicos, sociales, culturales y humanos de los pueblos indígenas,
además que los conflictos que se presenten después de firmarse dicho tratado
podrían tener que ser dirimidos por tribunales privados poniendo en riesgo sus
derechos y en general el de todos los colombianos.
4. SEGURIDAD ALIMENTARIA Y TLC
Finalmente, también inquieta a los pueblos indígenas la seguridad alimentaria
porque estiman que los problemas de incertidumbre en este tema se agudizarán
con las iniciativas agrícolas que promueva el TLC, según ellos, con más interés en
establecer megaplantaciones estratégicas y en vender transgénicos que en darle
solución a los problemas de hambre y miseria que enfrentan los colombianos.
Los líderes indígenas de la Organización Regional Embera Wounan señalan que
con el TLC se verá afectada la seguridad alimentaria de los pueblos indígenas
porque las empresas quieren manejar y controlar la producción y la
comercialización para garantizar el desarrollo de la agroindustria y poco a poco
acabar con los minicultivos de estas poblaciones. “En el Chocó empezaremos a
134 ILSA. Diversidad biológica y cultural. Retos y propuestas desde América Latina. Grupo Ad Hoc
sobre Diversidad Biológica. 1998. p. 40.
135 Ver especialmente Artículos 7, 8, 63, 330 Constitución Política de Colombia
136 ONIC. Los pueblos indígenas de Colombia frente al ALCA y el TLC. Pronunciamiento de junio
30 de 2005.
175
comprar el plátano, el maíz y demás cultivos de otras regiones, porque nuestra
precaria y subdesarrollada infraestructura, las vías de transporte y tecnologías no
permitirán nuestro desarrollo y tendremos que comprar todo a las grandes
empresas internacionales. Nuestros productos serán costosos y no podremos
competir con los megaproyectos comerciales… Nos van a afectar porque los
empresarios no quieren fomentar la dieta alimentaria en las regiones sino
comercializar los productos y sacarlos fuera del país. Las empresas están
orientando qué tipos de cultivos se deben sembrar y no a las comunidades…”137
5. ACTIVIDADES DE RESISTENCIA CONTRA EL TLC
En rechazo al Tratado de Libre Comercio los pueblos indígenas han realizado
diferentes actividades, movilizaciones masivas en todo el territorio como parte del
paro nacional contra las políticas neoliberales y del TLC realizadas el 12 de
octubre de 2004. También realizaron una “Minga por la vida, la justicia, la alegría,
la libertad y la autonomía de los pueblos indígenas” entre el 13 y el 16 de
septiembre de 2004, que contó con marchas pacíficas de alrededor de 60.000
personas, realizadas en diferentes lugares del país.
Pero la actividad que ha tenido mayor impacto y trascendencia en contra del TLC
es la “Consulta Ciudadana y Popular frente al TLC”, llevada a cabo el 6 de marzo
de 2005 cuyos resultados son muy representativos de la oposición de estos
pueblos a ser incluidos en la negociación. El sustento jurídico para ejercer este
mecanismo de participación se encuentra en la Constitución Política de Colombia
y en la Ley 134 de 1994.
La convocatoria a la Consulta Popular138 fue inscrita dentro del proceso de
seguimiento y articulación de resistencia y soberanía popular que los indígenas
realizan con carácter democrático y pacífico, buscando que los miembros de esas
comunidades expresaran libremente su posición frente a la negociación y firma del
TLC.
Para expresarlo en palabras de Arquímedes Vitonás, Alcalde indígena de Toribío,
refiriéndose a los objetivos de consulta “pretendemos sentar un precedente
político y decirle al país lo que pensamos, y unirnos con todos los sectores que
están por la defensa de la economía nacional. Esto debe servir de precedente
político, como espacio de análisis, reflexión y educación en nuestras
comunidades. Uno oye hablar de mundialización, de la globalización de la
economía, de la internacionalización de capitales y éstos parecen ser temas de
economistas que no atañen a las comunidades rurales y urbanas. Pero esto si
tiene serias implicaciones para nosotros”139.
137 Alberto Achito. Líder embera, presidente de la Organización Regional Embrea Wounan,
Departamento del Chocó. www.bilaterals.org
138 En otros países se han realizado actividades similares. Por ejemplo en Brasil contra el ALCA, en
Ecuador y Perú contra el TLC
139 Revista Nueva Gaceta. Bogotá, abril/julio de 2005 No. 10. p. 25
176
Las comunidades señalan que de esta manera los pueblos indígenas “no estaban
rechazando el libre comercio sino la forma y contenido del proceso y al tratado
propuesto por su carácter impositivo, su falta de transparencia y su intención de
anexión, despojo y empobrecimiento de la población. Consideran que es posible y
necesario un libre comercio popular y democrático, definido y planteado desde la
defensa de la vida y la diversidad, para la autonomía y soberanía de los pueblos y
para su beneficio”140.
Con la consulta los indígenas buscaban realizar un acto simbólico a través del
ejercicio de la democracia directa, creando un mecanismo para la expresión de la
voluntad y la soberanía popular. Para ello se propusieron objetivos específicos de
carácter político y pedagógico a saber:
OBJETIVOS POLITICOS OBJETIVOS PEDAGOGICOS
Crear un mecanismo popular de información,
solidaridad y soberanía para el ejercicio
democrático del derecho a la decisión
ciudadana popular frente al TLC
Informar y sensibilizar a la población de los
municipios en donde se realice la consulta
sobre el TLC y sobre la importancia de su
opinión y movilización consciente
Generar un hecho político, pacífico,
democrático y práctico desde el Cauca que
sirva como ejemplo e inspiración para otros
procesos regionales del país, a la vez que
movilice solidaridad recíproca
Desarrollar mecanismos y materiales para la
diseminación, debate e intercambio de
información y de saberes sobre la Consulta, el
Mandato, el TLC y sobre temas relacionados
Prevenir la ratificación del TCL por parte del
Congreso de la República o de la Corte
Constitucional, sobre la base de la decisión
popular expresada en la consulta
Convocar y tejer solidaridad recíproca con
organizaciones y procesos del ámbito
internacional, con énfasis particular en el
Ecuador y Perú, países involucrados en la
negociación y firma del TLC en curso
Logar la participación consciente, transparente
y comprometida de la población en el proceso
de consulta en el Cauca
La consulta se ha constituido en un ejemplo del ejercicio democrático y
organizativo. En su preparación participaron líderes y profesores que capacitaban
a los miembros de estas comunidades para que pudiesen tomar una decisión
consciente y documentada. Para ello se crearon además varias comisiones: a) de
coordinación y operativa; b) de equipos de comunicación y propaganda; c) de
educación y sensibilización y, d) de logística. Cada una de estas comisiones
contaba con tareas específicas de apoyo al proceso.
Los medios de comunicación jugaron un papel importante en este proceso,
especialmente las radios indígenas que permanentemente informaban sobre el
140 Proclama pública del congreso indígena y popular. Convocatoria a la consulta ciudadana y
popular frente al TLC. Departamento del Cauca, febrero 1º de 2005.
177
desarrollo de las negociaciones del TLC dado que los líderes consideraban que la
comunidad en general no conocía del tema y que el Gobierno no había impartido
suficiente información al pueblo colombiano sobre este proceso de negociación.
Durante la realización de la consulta se contó con veedores de diferentes
organizaciones indígenas, sociales, políticas de carácter nacional e internacional,
quienes han considerado que este evento se debe destacar por su importancia en
el ejercicio de la resistencia cultural del los pueblos indígenas colombianos.
La consulta se realizó en los municipios de Toribío, Jambaló, Caldono, Silvia, Inzá
y Paez en el Departamento del Cauca. La población indígena total en el Cauca es
de 172.942 y la población electoral, 68.448 que representa aproximadamente el
28%.
72%
28%
Población indígena total
en el Cauca
Población electoral:
A continuación se presentan los resultados de la “Consulta Ciudadana y Popular
frente al TLC” realizada el 6 de marzo del 2005 en el Departamento del Cauca:
· Votos por el NO al TLC: 50.305
· Votos por el SÍ al TLC: 691
· Total de votos: 51.330
178
57%
43%
Población electoral:
Total de votos:
Lo anterior quiere decir que más del 98% de los indígenas que ejercieron el voto
manifestaron que no estaban de acuerdo con el Tratado de Libre Comercio – TLC.
De esta manera se estaban ejerciendo el derecho a la información, a la decisión
conciente, a la participación democrática y a la defensa de la vida, la identidad, las
culturas, los territorios, la soberanía y a la riqueza.
99%
1%
Votos por el NO al TLC:
Votos por el SI al TLC:
Ante estos resultados, hoy los indígenas se cuestionan sobre el valor que el
Gobierno debe darle a esta consulta, esperando que esto no se constituya
simplemente en un gesto simbólico de oposición al tratado. Ellos juzgan que los
resultados de la consulta son un precedente muy importante de su oposición al
179
Tratado de Libre Comercio y a las consecuencias que el mismo pueda tener para
toda la población colombiana y en especial para los pueblos indígenas.
Finalmente es importante señalar que entre el 9 y 12 de octubre del 2005 se
realizó la denominada “Gran Minga Nacional por la Dignidad, protección, y la
autonomía de los pueblos indígenas de Colombia”, en la cual participaron
alrededor de 25 mil miembros de estas comunidades.
Según los comunicados de prensa de los organizadores de dicho evento, con esta
minga buscaban decirle a los Colombianos y al mundo que “seguimos en
resistencia pacífica, demandando soluciones a los problemas estructurales que
agobian a todos los pueblos ancestrales, pero igual para ratificar que estamos
dispuestos a seguir fortaleciendo los procesos de unidad, territorio, cultura,
Identidad y autonomía que aseguren la pervivencia de nuestros pueblos… Nos
levantamos en Mingas porque sabemos que no sólo los megaproyectos están
atentando contra la salud y el bienestar de los colombianos. Nos levantamos
contra la injuria, contra el TLC, contra el Estado colombiano que nos ignora, nos
desprecia. Nos levantamos contra el olvido después de 513 años de genocidio,
este 12 de octubre no festejamos el descubrimiento porque fue y sigue siendo una
invasión, festejaremos la diversidad de pensamiento proclamando en Minga a
Colombia y el mundo que somos pueblo para la vida, pueblos de la tierra, por eso
estamos y estaremos en resistencia”141.
6. ¿QUE PIDEN LOS PUEBLOS INDÍGENAS?
Las organizaciones indígenas plantean que el TLC los afectará gravemente al
señalar que “la autonomía es un principio esencial de los pueblos indígenas.
Significa nuestra libre determinación y capacidad para administrar nuestra vida
cotidiana y territorios. El TLC está diseñado para acabar este principio
fundamental de nuestros pueblos”. Finalmente y como pueblos indígenas exigen
que142:
· la base del relacionamiento y negociación sea el respeto a la diversidad,
territorio, gobierno, autoridades y autonomía de los pueblos indígenas.
· se respete y mantenga la legislación que ampara a estos pueblos en sus
derechos territoriales, políticos y culturales
· que la consulta y concertación sea la manera de interlocución con los
Pueblos Indígenas
· que el conocimiento y ciencia de nuestros pueblos siga siendo un bien
propio de los Pueblos Indígenas. En caso de ser socializado, ésta debe ser
una decisión tomada por las autoridades tradicionales y organizaciones
indígenas haciendo pleno uso de autonomía sin presión de ningún tipo,
141 La Minga fue convocada por la Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC, la
Confederación Indígena Tairona-CIT, las Autoridades Indígenas de Colombia-AICO, el Consejo
Nacional Indígena de Paz - CONIP. www.onic.org.co
142 www.etnicasdecolombia.org. Por la defensa de la autonomía y la pervivencia de los pueblos
indígenas, no al TLC. ONIC, OPIAC y AICO. Mayo 21 de 2004.
180
pero igualmente que este conocimiento sirva para el bien común sin
beneficiar intereses privados
· que estas negociaciones beneficien al conjunto del pueblo colombiano sin
comprometer su soberanía y bienestar. Es decir que, más que beneficiar
legislativamente a los intereses privados nacionales y extranjeros, sean
ellos los que redistribuyan sus ganancias con el pueblo colombiano
· que cualquier intervención comercial en territorio colombiano se haga sin
afectación alguna a su entorno ambiental, social y económico
COROLARIO
Si bien es cierto que la Constitución Política consagra el reconocimiento de la
diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, el Estado debe consagrar
medidas efectivas para garantizar su participación y protección de los derechos de
los pueblos indígenas, acordes con sus tradiciones y culturas.
Hasta el momento los pueblos indígenas claman por ser tenidos en cuenta e
insisten en la necesidad de ser consultados en aquellas medidas que, como la
suscripción del Tratado de Libre Comercio, TLC, puedan afectarles. Piden que se
establezcan mecanismos a través de los cuales puedan participar libremente y de
manera informada, en la adopción de decisiones de políticas, legislativas,
administrativas que los involucren.
Con esta fundamentación, han realizado diferentes actividades de resistencia en
contra el TLC, por considerarlo atentatorio a su cultura, a sus intereses y a sus
derechos colectivos relacionados con el territorio, la autonomía, la
autodeterminación y al consentimiento libre e informado.
Nadie como ellos ha promovido el debate y ha tratado de dar a conocer las
implicaciones del tratado. Ellos mismos han juzgado de manera libre y con
argumentos culturales, sociales y económicos, lo que representa el tratado para
los miembros de sus organizaciones. Por eso quieren intervenir dado que les
preocupa lo que pueda suceder con sus conocimientos tradicionales, con sus
territorios y con los recursos naturales que allí existen, los que les ha permitido
subsistir ancestralmente.
Los indígenas solicitan al Gobierno colombiano estudiar la conveniencia de
suscribir un tratado con el país más poderoso del mundo, donde escasamente el
país va a tener la posibilidad de negociar, porque no se pueden constituir bloques
que den mayor equilibrio y fuerza al proceso. Les preocupa la autonomía que un
país como el nuestro pueda tener frente a los EEUU.
A manera de síntesis, las razones por las cuales los pueblos indígenas
colombianos cuestionan el TLC y solicitan no ser incluidos en las negociaciones,
están referidas con su preocupación de poner en riesgo el acceso a sus territorios
y recursos naturales; al hecho de no querer cambiar sus hábitos alimenticios con
los nuevos productos que entrarán al mercado y porque no están de acuerdo con
181
la privatización del agua y en general de los recursos naturales que pretende
promoverse con este tratado. Adicionalmente, a los pueblos indígenas les
preocupa los impactos ambientales, sociales, económicos y culturales que puedan
generarse con el Tratado de Libre Comercio.
Las acciones realizadas por los pueblos indígenas, representan su esperanza por
forjar un futuro que permita la pervivencia de sus culturas, el respeto a su
autonomía, el bienestar de su pueblo y el pleno gozo de sus derechos humanos.
182
XIII. LA REALIDAD DE LA AUTONOMIA DE
LOS TERRITORIOS COLECTIVOS EN
COLOMBIA143
INTRODUCCION
Un importante fenómeno social que se ha presentado en nuestro país ha sido la
lucha de los pueblos indígenas y de las comunidades afrocolombianas en defensa
de su cultura, su territorio y su autonomía. Estas comunidades, que presentan
rasgos culturales especiales, como un vínculo particular con sus territorios, hoy
demandan y hacen valer sus derechos frente a estos, así como a la participación,
al uso y aprovechamiento de los recursos naturales, a la educación, a la salud, a
la cultura y a la autonomía que les han sido reconocidos en diferentes
instrumentos jurídicos.
El territorio le permite a los pueblos originarios garantizar tanto la existencia de
una identidad cultural como sus formas organizativas y el gobierno propio;
143 RODRIGUEZ, Gloria Amparo. Artículo “La realidad de la autonomía de los territorios colectivos
en Colombia”. En: El principio constitucional de autonomía territorial. Realidad y experiencias
compartidas. Universidad del Rosario. 2010
183
asimismo, “la lucha por la autonomía ha sido elemento movilizador de los pueblos
indígenas y de las organizaciones, a la vez que se constituye en núcleo de debate
en los escenarios internacionales y en los organismos multilaterales respecto a las
iniciativas de reconocimiento de derechos a los grupos étnicos y pueblos
indígenas”144.
Adicionalmente, el sentido de territorialidad para los indígenas y las comunidades
afrocolombianas es fundamental, porque allí habitaban sus antepasados, donde
nacieron, se desarrollaron y, donde a través del tiempo su colectividad ha
manifestado su cultura. En este sentido, le corresponde al Estado colombiano
respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales, reviste
su relación de estas comunidades con las tierras o territorios que han habitado
desde hace mucho tiempo.
La lucha de estos grupos, en especial, de los pueblos indígenas se fundamenta en
el respeto de cuatro principios fundamentales: (1) La unidad como mecanismo de
fortalecimiento organizativo para la defensa de los territorios; (2) La tierra como
elemento esencial para su vida y desarrollo; (3) La cultura para el fortalecimiento,
rescate y persistencia de la identidad y, (4) La autonomía para la aplicación de los
principios anteriores y como ejercicio de autoridad y de poder.
Para los indígenas, el territorio ha sido uno de los valores fundamentales que
identifican su visión del mundo y la construcción de su futuro, por lo que
históricamente han guiado sus luchas de resistencia por la pervivencia cultural y
territorial. Para ellos, este derecho hace parte de un todo integral que les otorga
identidad y es la base para la exigibilidad de los derechos colectivos especiales,
así como para el establecimiento de alternativas y estructuras organizativas
propias como pueblos indígenas145.
Hoy en día, en los territorios colectivos, es decir, donde habitan los pueblos
indígenas y las comunidades afrocolombianas, existe la mayor riqueza natural de
nuestro país, esto como resultado del uso ancestral que han dado estas
comunidades.
“En estas condiciones ecológicas excepcionales, los pueblos indígenas se
formaron durante milenios. Su mentalidad ecológico-cultural fue
desarrollándose en el proceso de su actividad vital, en la relación
equilibrada entre cultura tradicional y los ecosistemas naturales. Los
conocimientos empíricos espontáneos se fueron constituyendo en normas
de comportamiento para el usufructo racional de la naturaleza, para su
mantenimiento y reproducción”146.
144 ETNIAS & POLITICA. Revista Editorial. No. 2. Colonización petrolera: desangre de los pueblos
indígenas. Etnias & Política. Diciembre de 2005. p. 2.
145 ONIC. Derechos de los pueblos indígenas y sistemas de jurisdicción propia. ONIC, 2007, p. 12, 38
146 ALMEIDA, I., ARROBO RODAS, N., OJEDA SEGOVIA, J. Autonomía Indígena frente al Estado
Nación y a la Globalización Neoliberal. Editorial Abya Yalka. 2005. p. 39.
184
Por estas razones, los territorios étnicos desempeñan un papel fundamental en la
conservación de la biodiversidad, en especial, en la protección de nuestros
recursos genéticos; esto se da como consecuencia de las formas de relación entre
estas culturas y la naturaleza a través de usos y costumbres que garantizan su
permanencia en el tiempo.
No obstante la importancia de estos territorios colectivos, del patrimonio cultural y
de los ecosistemas en ellos existentes, hoy sobre ellos encontramos diversas
dificultades que ponen en riesgo los derechos de estas comunidades,
principalmente su derecho a la autonomía; al uso de los recursos naturales; a sus
conocimientos tradicionales y al respeto y uso de sus tierras.
Estos problemas han sido planteados por las comunidades y sobre el particular la
misma Corte Constitucional ha señalado que “sin el reconocimiento del derecho a
la tierra, los derechos a la identidad cultural y a la autonomía son sólo
reconocimientos formales”, agregando que:
“El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indígenas
reviste una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los
pueblos aborígenes. Se resalta la especial relación de las comunidades
indígenas con los territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal
medio de subsistencia sino además porque constituyen un elemento integrante
de la cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes. El derecho
fundamental a la propiedad colectiva de los grupos étnicos lleva implícito, dada
la protección constitucional del principio de diversidad étnica y cultural, un
derecho a la constitución de resguardos en cabeza de las comunidades
indígenas147.
Este documento pretende dar una mirada al tema de la autonomía de los
territorios colectivos existentes en nuestro país con el fin de establecer si
realmente se da en estas zonas donde se encuentra presente gran parte de
nuestro patrimonio natural y cultural que debe ser protegido de acuerdo con la
Constitución Política de Colombia.
1. DERECHOS COLECTIVOS AL TERRITORIO Y A LA AUTONOMIA
El Estado Colombiano reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la
Nación, con un papel fundamental desempeñado por los grupos étnicos de
nuestro país en relación con el disfrute de una real autonomía y el reconocimiento
legal de sus territorios colectivos.148 Actualmente, por los constantes
147 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-188 de 1993. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.
148 Es importante señalar que en nuestro país no obstante los indígenas, los afrocolombianos y los rom son
reconocidos como grupos étnicos, solamente la titulación colectiva de los territorios se realiza a los dos
primeros grupos. Según el censo del DANE de 2005, la población colombiana está conformada por 1.392.623
indígenas, rom 4.858 y 4.311.757 afrocolombianos que representan el 14.06% del total.
185
requerimientos de estos grupos, existen vínculos muy profundos con el territorio,
constituidos como la base de su cultura y de su pervivencia tanto en lo espiritual
como en lo material.
El derecho al territorio parte de entender este término como el hábitat y espacio
suficiente para la reproducción cultural de los indígenas y demás grupos étnicos;
dada su significación, el Estado colombiano tiene el deber de reconocerles el
derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan
y debe tomar medidas para salvaguardar el derecho a utilizar tierras que no estén
exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente
acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia, mediante
procedimientos adecuados para solucionar las reivindicaciones de tierras
formuladas por estas comunidades149.
En el caso de los pueblos indígenas, los “territorios indígenas” corresponden a las
áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o
grupo indígena; además, aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa
forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y
culturales. Para ellos, la garantía de propiedad de la tierra en Colombia, se hace
mediante la figura jurídica del “resguardo”, que representa los territorios indígenas
que tienen título de propiedad colectiva reconocida por el Estado. Este tiene como
características esenciales su manejo y gobierno interno que corresponde a las
autoridades propias de las comunidades150.
En Colombia, el derecho sobre las tierras para los pueblos indígenas se otorga
través del resguardo, según la práctica y los ordenamientos legales. Este otorga la
plena propiedad de la tierra en forma gratuita con las características de
inalienable, inembargable e imprescriptible. El resguardo significa el título de
propiedad colectiva, es una institución legal y socio-política de carácter especial,
que se rige para el manejo de los territorios indígenas y de su vida propia de los
pueblos indígenas. En el resguardo, los aborígenes pueden ejercer su autonomía
para darse su propia organización política, territorial y de manejo y explotación de
recursos naturales; asimismo, es el lugar donde tienen la posibilidad de decidir
sobre las prioridades del desarrollo de acuerdo a sus propias visiones y culturas,
además de tener el derecho a participar en las decisiones que los puedan afectar.
Sobre este particular, el investigador Juan Houghton señala que las concepciones
indígenas sobre el territorio no son un simple predicado de éste, sino su propia
sustancia. El derecho al territorio, es el “derecho a su territorio”. Las dimensiones
culturales/territoriales que tienen especial relevancia territorial/cultural, han sido
analizadas en diversos contextos como los Planes de Vida de los pueblos
149 Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 19919, artículo 13 y s.s.
150 Artículo 63 Constitución Política de Colombia, 1991.
186
indígenas de Colombia donde podemos encontrar una fuente rica en
descripciones de formas de entender la territorialidad o la especialidad indígena151.
En el caso de las comunidades afrocolombianas, en el año 1993 se expidió la Ley
70, cuyo objetivo reconocer es el derecho de propiedad colectiva a éstas
comunidades que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales
especialmente de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas
tradicionales de producción152, además de establecer mecanismos para la
protección de la identidad cultural y de sus derechos como grupo étnico y fomentar
su desarrollo económico y social, con el fin de garantizar que estas comunidades
obtengan condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al resto de la
sociedad colombiana.
Sobre el tema del territorio, las comunidades afrocolombianas han planteado:
“Reiteramos la dependencia y relación umbilical y ancestral que tenemos con el
territorio y que las acciones nocivas que se realicen en su contra afecta nuestra
identidad, nuestra cultura y nuestra propia vida” PCN153
Los territorios colectivos de comunidades negras o afrocolombianas, son
adjudicados por el Estado; para ello cada comunidad forma un Consejo
Comunitario para la administración interna, que se encarga de delimitar y asignar
áreas al interior de las tierras adjudicadas; velar por la conservación y protección
de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural,
el aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales; escoger al
representante legal de la respectiva comunidad en cuanto persona jurídica y,
hacer de amigables componedores en los conflictos internos factibles de
conciliación. Estas tierras colectivas de igual forma, son inalienables,
imprescriptibles e inembargables.
"El concepto de territorio visto desde la población Afrocolombiana es uno de
los elementos relevantes dentro del proceso de afirmación de la identidad
cultural, sentido de pertenencia y sostenibilidad. Este no solo se constituye
en una condición para lograr el desarrollo sino también en un hecho
imprescindible del reconocimiento de derechos fundamentales que
coadyuvan a la construcción de la nacionalidad"154.
151 HOUGHTON, Juan. Artículo “Estado del derecho a la tierra y al territorio de los pueblos indígenas en
Colombia”. En: Indígenas sin derechos. Situación de los derechos humanos de los pueblos indígenas.
CECOIN-OIA, 2007. p. 177.
152 Se entiende por prácticas tradicionales de producción, las actividades y técnicas agrícolas, mineras, de
extracción forestal, pecuarias, de caza, pesca y recolección de productos naturales en general, que han
utilizado consuetudinariamente las comunidades negras para garantizar la conservación de la vida y el
desarrollo autosostenible.
153 PROCESO DE COMUNIDADES NEGRAS DE COLOMBIA – PCN. En:
http://www3.renacientes.org:8080/lineas-de-accion/derechos-humanos/pronunciamiento-publico. Consultado
el 30 de agosto de 2008.
154 DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION. Plan Nacional de Desarrollo de la Población Afrocolombiana,
p. 10.
187
Por otra parte, muy relacionado con el derecho territorial se encuentra el derecho
que los pueblos indígenas y las comunidades afrocolombianas tienen sobre los
recursos naturales existentes en sus tierras, los cuales deben protegerse
especialmente. Estos derechos comprenden el derecho a participar en la
utilización, administración y conservación de dichos recursos, puesto que han
desarrollado sistemas de adaptación a los ecosistemas a través de los cuales han
promovido estrategias de protección y conservación, esto ha derivado en que sus
territorios sean los más ricos en recursos naturales y se encuentren en la mira de
sectores interesados en su explotación con fines eminentemente económicos.
En cuanto al derecho a la autonomía, es importante señalar que éste significa
para las comunidades étnicas significa su ejercicio en las distintas esferas de su
vida como pueblo: gobierno, justicia, educación, salud, reproducción social y
económica, entre otros, para regular su reproducción étnica y sus cambios
culturales.
La autonomía implica el manejo, el control y administración de los recursos
naturales, territoriales, de los derechos consuetudinarios y otros elementos que
permite pervivir al hombre en su estado natural y con su cultura ancestral. La
misma Corte Constitucional ha reconocido la importancia de la autonomía para
estas comunidades al señalar que: “sólo con un alto grado de autonomía es
posible la supervivencia cultura”155.
Estas comunidades claman por la autonomía administrativa, fiscal y financiera en
el manejo de sus territorios para poder además controlar, vigilar y organizar su
vida social y política al interior de los resguardos y, tener la posibilidad de rechazar
las políticas impuestas desde afuera156. Lo anterior tiene que ver con la
pervivencia, la unidad y la solidaridad al interior de estas comunidades,
pretendiendo un desarrollo integral que se encamine hacia la autonomía
económica, política y cultural así como el pleno ejercicio del derecho propio que
ejercen estos pueblos.
En ejercicio de la autonomía, los pueblos indígenas y las comunidades
afrocolombianas generan sus desarrollos en lo administrativo, el derecho propio, lo
político y lo organizativo. Ellos cuentan con el derecho de decidir sus prioridades y
formas de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias,
instituciones, bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna
manera, además de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural. También deben participar en la formulación,
aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y
regional susceptibles de afectarles directamente157.
155 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-349 de 1996. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz.
156 Resolución de Vitoncó. Resguardo de Vitoncó, Cauca, febrero de 1985.
157 Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 19919, artículo 17).
188
La autonomía, como un proceso ancestral, se encuentra plenamente vigente;
implica formas políticas administrativas y organizacionales de los pueblos
indígenas y de las comunidades afrocolombianas que se reflejan en sus sistemas
de justicia y en sus prácticas tradicionales de medicina, educación, siembra, caza
y transmisión del conocimiento que se hace generalmente, a través de la oralidad.
2. REALIDAD DEL EJERCICIO A LA AUTONOMÍA Y DE LOS DERECHOS
TERRITORIALES
Si bien es cierto, durante los últimos años el Estado colombiano ha avanzado en la
titulación de los territorios colectivos como una medida para garantizar los
derechos territoriales (se han titulado 710 resguardos indígenas158 y 159 territorios
colectivos de comunidades negras), actualmente se presentan dificultades en el
ejercicio y efectivización de los mismos, por la existencia de colonos o por la
ocupación de hecho de las tierras, por el conflicto armado o por los intereses de
los sectores productivos.
Lo anterior viene siendo resaltado como una limitación al ejercicio de la autonomía
y de los derechos territoriales por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos de la Organización de Estados Americanos –OEA-, al señalar que “este
tipo de conflictos de tierras se liga muchas veces a la acción de grupos
paramilitares que buscan por su parte la apropiación de tierras ubicadas en
resguardos o en proceso de reivindicación. La penetración de terratenientes o
campesinos externos a tierras indígenas se agrava por la fumigación a los cultivos
de coca, que lleva a los cultivadores a dejar sus tierras y a penetrar esas tierras
indígenas”159.
Los grupos armados ingresan en ocasiones a los territorios de las comunidades,
reclutan a los jóvenes, asesinan a los líderes, realizan agresiones a sus sitios
sagrados y generan desplazamientos. Estas comunidades se ven afectadas por
una guerra que consideran que no es de ellas, que no la entienden ni apoyan, por
eso reclaman continuar ejerciendo su derecho a la autonomía territorial de
acuerdo a los principios históricos, constitucionales, derechos internacionales y
normas en relación con la madre naturaleza. En este sentido, rechazan la
intervención de grupos armados en sus territorios, argumentando además, que
estos entorpecen el trabajo y aumentan los problemas en la comunidad160.
Además, existe mucha presión sobre los territorios colectivos, en especial por la
exploración y explotación de recursos naturales tanto renovables como no
158 Según CECOIN, solo el 7.68% de los resguardos están en zonas de frontera agrícola y éstos son habitados
por el 64.18% de la población indígena (885 mil personas), en 1 millón 290 mil hectáreas, para un promedio
de 1.46 hectáreas por individuo, menos de una milésima de parte de lo ocupado en promedio por los grandes
propietarios.
159 OEA. Tercer Informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia. 1999. Consultado en
http://www.cidh.oas.org/countryrep/Colom99sp/capitulo-10.htm, octubre 10 de 2008.
160 CRIC. Resolución de Jambaló. Por la autonomía de los pueblos indígenas frente a los conflictos que
atentan contra nuestro proyecto de vida. Jambaló, Cauca, marzo de 1999.
189
renovables; por el interés de realizar proyectos, como la construcción de
hidroeléctricas, puertos y vías, entre otros. Como muestra de esto podemos
resaltar los casos de las represas Ranchería y Besotes que afecta a los pueblos
indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta o la represa Urrá I en
Córdoba sobre la cual se ha opuesto el pueblo indígena Emberá Katío y que hoy
después de diez años, el gobierno piensa realizar Urra II, también denominado
proyecto Sinú.
De igual forma, la lucha de los afrocolombianos por el reconocimiento a sus
territorios y autonomía ha sido muy intensa, porque en ellos también se presentan
problemas relacionados con la violación de derechos humanos de estas
comunidades, que en ocasiones son desplazadas, asesinadas o puestas en
condiciones de vulneración. Sobre esta situación, la líder afrocolombiana Libia
Grueso plantea:
“El derecho a la autonomía de los pueblos implica el resolver las
contradicciones y asuntos básicos que limitan sus libertades fundamentales
entre ellas, la falta de movilidad dentro del territorio por la presencia de
actores armados ilegales, la falta de seguridad y soberanía alimentaria por
la expansión de monocultivos, la vulneración de la gobernabilidad de las
autoridades tradicionales y representativas de los pueblos. Si a esta
discusión se agrega la variable ambiental por la función de conservación de
los territorios colectivos de los grupos étnicos, el debate se amplia a los
derechos de todos los ciudadanos a un ambiente sano… De estos debates,
se derivan desafíos que es necesario resolver,… los que implican en sí
mismos la revisión de métodos, roles y responsabilidades en cabeza de las
instituciones del Estado frente a contextos de conflicto y condiciones de
exclusión, discriminación y pobreza”161.
Estas dificultades ameritan el establecimiento de mecanismos a través de los
cuales se busque una solución y se logre hacer efectivos los derechos territoriales
y de autonomía que tienen los pueblos indígenas y comunidades étnicas. Con el
fin de dar una salida a esta situación, el investigador Juan Houghton al analizar los
deberes básicos del Estado colombiano para garantizar los derechos territoriales,
propone la siguiente matriz que ha asumido como núcleo esencial del derecho a la
tierra y al territorio de los pueblos indígenas y que ha sido asumido por el Comité
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales DESC162:
DERECHO OBLIGACION
Pertinencia étnica y cultural
Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer,
acceder, disfrutar, controlar, gobernar y disponer
plena y libremente de sus territorios tradicionales,
entendidos tanto en su dimensión simbólica cuanto
física.
Aceptabilidad / Calidad
El Estado esta obligado a reconocer, identificar
participativamente, restituir y legalizar los (sus)
territorios tradicionales de los pueblos indígenas.
El Estado está obligado a dar pleno
reconocimiento al carácter de sujeto político a los
161 GRUESO, Libia. Artículo “La consulta previa algunos debates sobre sus alcances y limitaciones en el
respeto de la diversidad cultural”. En: Revista Semillas No. 36/37. 2008.
162 Op. Cit. Pág. 189.
190
Los pueblos indígenas tienen derecho a constituir
sus territorios como entidades territoriales
autónomas
pueblos indígenas.
El estado está obligado a modificar sus estructuras
territoriales para incorporar los territorios indígenas
como entidades de pleno derecho dentro de la
estructura política.
Disponibilidad
Los pueblos indígenas tienen derecho a ser
atendidos por un sistema institucional adecuado y
debidamente dotado de presupuesto para atender
las demandas territoriales
Asequibilidad
El Estado está obligado a dotarse de instituciones
especializadas para la titulación de tierras a los
pueblos indígenas, a garantizar la fluidez de los
trámites y a destinar el presupuesto requerido.
Acceso material
Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer,
acceder, disfrutar y disponer plenamente de forma
material a sus territorios.
Los pueblos indígenas tienen derecho a hacer uso
pleno de los recursos naturales y riquezas
existentes en sus tierras y territorios, de acuerdo
con sus propias prácticas culturales
Accesibilidad
El Estado está obligado a entregar y legalizar los
territorios tradicionales y tierras de calidad
productiva que garanticen la pervivencia y
soberanía alimentaria de los pueblos indígenas.
El Estado está obligado a respetar y proteger las
prácticas económicas y productivas indígenas, y a
promover el pleno acceso, disfrute y control de los
pueblos indígenas sobre los recursos naturales
existentes en sus territorios.
Dinámica territorial
Los pueblos indígenas tienen derecho a que sus
tierras sean ampliadas de acuerdo con las nuevas
condiciones demográficas y económicas.
Los pueblos indígenas tienen derecho a desarrollar
sus propios modelos productivos y adoptar las
transformaciones tecnológicas que decidan.
Adaptabilidad
El Estado está obligado a dotar a los pueblos
indígenas de tierras que requieran por efecto del
crecimiento demográfico y modificaciones en sus
sistemas productivos y modelos de asentamiento.
El Estado esta obligado a respetar las nuevas
formas de responder a los cambios económicos,
ambientales y demográficos del orden nacional y
global
FUENTE: Juan Houghton, 2007.
En este mismo sentido, con el fin de lograr una solución a este tipo de dificultades,
“el Sistema de Derechos Humanos Interamericano dispone mecanismos para
tratar estos problemas verdaderamente reales. El sistema establece obligaciones
compulsivas para que todos los estados americanos cumplan con las normas de
derechos humanos. Estos derechos incluyen, entre otros, los derechos de los
pueblos indígenas:
· A tierras, territorios y recursos usados y ocupados tradicionalmente, a un
medio ambiente saludable y a no verse sometidos a la reubicación forzosa;
· A la integridad cultural y física;
· A una participación significativa en las decisiones que los afecten;
· A preservar y utilizar sus propias instituciones culturales, sociales y
políticas;
· A ser libres de la discriminación y gozar de la misma protección
legislativa”163
3. LAS LUCHAS POR EL DERECHO A LA AUTONOMÍA Y A LOS
TERRITORIOS COLECTIVOS
163 MACKAY, Fergus. Guía para os derechos de los pueblos indígenas en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos. IWGIA. Copenhague. 20002. p. 12.
191
El devenir de estas colectividades ancestrales se ha caracterizado por la violación
de sus derechos, entre ellos a la autonomía territorial. Su recorrido histórico viene
desde la colonia, cuando fueron considerados “salvajes” o esclavos carentes de
derechos, hasta hoy, cuando el reconocimiento y la protección se presenta a
través instrumentos jurídicos como la Constitución Política de 1991, el Convenio
169 de la OIT y otras disposiciones especiales.
Este proceso pasó por etapas bastante complejas, entre las que podemos
destacar hechos significativos como la lucha de los esclavos traídos durante la
época de la colonia para lograr la libertad, escapando para constituir sus
palenques, o como lo ocurrido con la Casa Arana a principios del siglo anterior,
cuando los indígenas del Putumayo fueron obligados a trabajar como esclavos en
la explotación del caucho, siendo sometidos además a diferentes tipos de torturas.
A principios de siglo anterior, aparecen figuras indígenas como la de Manuel
Quintín Lame que promovió un movimiento social contra los hacendados y quien
en el año de 1914, planeó un levantamiento en Cauca, Huila, Tolima y Valle para
constituir una república de indígenas. Su trabajo revitalizó la demanda ancestral
por la tierra y la cultura. Quintín Lame, se convirtió en el líder de las luchas
surgidas de las precarias condiciones en que vivían los indígenas durante los
primeros años del siglo XX (hasta su muerte en 1967), con sustento en la Ley 89
de 1890. De él surgió la idea de defender los derechos indígenas mediante la ley y
a partir la recuperación y ampliación de la tierra de los resguardos, del
fortalecimiento de los cabildos y de dar a conocer las leyes sobre los indígenas y
exigir su justa aplicación164.
Esta lucha ha permanecido en el tiempo y en los últimos años los indígenas de
casi todo el país, especialmente los del Cauca, buscando que se garanticen sus
derechos territoriales y su autonomía, han realizado solicitudes y han llevado a
cabo diferentes marchas, tomas e incluso la ocupación de tierras165. Para
ejemplarizar estos hechos podemos resaltar que a partir del 12 de octubre del
2008 los indígenas convocaron a la Minga Nacional de Resistencia Indígena y
Popular, entre cuyos objetivos planteados está el de defender la vida y los
derechos territoriales, políticos, ambientales y alimentarios, con exigencias al
gobierno nacional respecto al restablecimiento de los derechos territoriales
mediante el cumplimiento de acuerdos celebrados y la concreción de una política
integral en materia territorial166. Estos reclamos incluyen exigencias para que los
megaproyectos no afecten los derechos colectivos que les han sido otorgados.
164 DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION. Los Pueblos indígenas de Colombia. 1997, Op. Cit., p. 37.
165 Se pueden destacar la tomas de tierras especialmente de latifundistas, como las realizadas en las haciendas
La Emperatriz, El Hapio (Japio) y Guayabal y las fincas Los Remedios, Ambaló, Fátima, Santa Teresa y La
Selva por parte de los indígenas del Cauca y de la hacienda Balsillas por los indígenas del Tolima.
166 CONSEJO REGIONAL INDIGENA DEL CAUCA. http://www.cric-colombia.org. Fecha de consulta:
noviembre 20 de 2008.
192
La recuperación de los territorios como fuente cultural y de autonomía, así como
de sentimiento de armonía y convivencia con la naturaleza, responde a un cúmulo
de luchas y reclamos por parte de las comunidades étnicas del país, que
obedecen a su visión y cosmología del territorio. Por eso, a lo largo de la historia,
estas comunidades han protegido los territorios colectivos, porque de ellos
depende su supervivencia, por lo que se encuentran comprometidos en su
conservación a través de un manejo autónomo y sostenible. No obstante esta
visión, los territorios se ven afectados por el incremento de la productividad,
caracterizada por la extracción insostenible de recursos naturales, que genera
además efectos ambientales, pérdida de las riquezas naturales y afectación de
estas culturas, vulnerando además el derecho de estas comunidades a utilizar
dichos recursos de acuerdo con sus tradiciones, usos y costumbres.
Cuando se imposibilita el ejercicio de los derechos de las comunidades étnicas, se
viola la autonomía, elemento fundamental para la identidad y protección de su
integridad cultural, social y económica. También se afecta la gobernabilidad
puesto que ellas tienen sus propias formas de organización socio-política y de
control social que obedecen a sus tradiciones culturales.
Esta situación no se ha tenido en cuenta que para garantizar la convivencia
pacífica, los pueblos originarios de Colombia cuentan con sus sistemas jurídicos
que están conformados por la Ley de Origen, el Derecho Mayor o Derecho Propio,
los usos y costumbres, normas, instituciones, procedimientos e instancias para el
ejercicio del gobierno, la autoridad y la justicia indígenas, los cuales han sido
reconocidos por la Constitución Política de Colombia. Durante mucho tiempo, a
través de su proceso organizativo, los aborígenes se vienen reafirmando y
fortaleciendo en ejercicio de la autonomía a través del Derecho Propio. De esta
forma, se han ratificado reglas no solamente sobre aspectos sociales, sino
también sobre el uso y manejo del territorio y los recursos naturales existentes en
los lugares donde habitan tradicionalmente, de acuerdo con sus usos y
costumbres167
En su lucha y buscando la solución a estos problemas, quienes hacen parte del
Proceso de Comunidades Negras –PCN- buscan el fortalecimiento de los
procesos organizativos autónomos de las comunidades y sus organizaciones; la
defensa, desarrollo y fortalecimiento de la identidad cultural; el reconocimiento,
ampliación e implementación del campo de derechos étnicos, culturales,
territoriales, sociales, económicos y políticos; acciones de defensa del territorio y
de los recursos naturales, manejo y resolución de conflictos; impulsar procesos
autogestionarios de comunidades y organizaciones, y a la definición del políticas
de desarrollo acordes con su identidad cultural y sus aspiraciones. También
trabajan en la defensa de los derechos humanos de las comunidades negras en el
167 RODRIGUEZ, G.A., MESTRE, K. Artículo: “Una visión jurídica y cultural del derecho propio en el
ejercicio de la resistencia de los pueblos indígenas de Colombia”. En: Derecho Mayor de los Pueblos
Indígenas de la Cuenca Amazónica. Somos Hijos del sol y de la tierra. CONAIE, Acción Ecológica, Instituto
de Estudios ecologistas del Tercer Mundo OILWATCH, Ecuador, 2007. p. 73
193
marco del conflicto armado interno que vive el país, especialmente la prevención y
protección de las comunidades y sus miembros contra el desplazamiento forzado
interno, el emplazamiento, las masacres y asesinatos selectivos, etc.; el
fortalecimiento de la participación de las mujeres y jóvenes afrodescendientes, la
visibilización de su situación y la definición de estrategias concretas para hacer
frente a la situación de especial vulnerabilidad y desconocimiento de sus
derechos. Además, propenden por la lucha en contra el racismo y la
discriminación racial a través de la difusión y el posicionamiento del tema, dando a
conocer las iniciativas nacionales e internacionales de discusión, mediante la
identificación de casos de racismo y discriminación racial y el diseño de una
estrategia legal que busque combatirla168.
CONCLUSION
Existe una tensión entre los programas de desarrollo y las comunidades étnicas,
agravada de manera especial en la actualidad por el conflicto armado, las
fumigaciones de cultivos de uso ilícito, de los megaproyectos y el interés de utilizar
los recursos naturales existentes en los territorios colectivos. También se presenta
desconocimiento e indiferencia de la sociedad colombiana frente a estas
problemáticas.
Los territorios autónomos permiten dar solución adecuada a los problemas
específicos de estas comunidades y posibilitan su coexistencia social y pacífica.
No es posible continuar con los problemas de marginación, pobreza y desprecio
por nuestras culturas; por el contrario se deben multiplicar los espacios de
autonomía para que en ellos la diversidad étnica y cultural de nuestra nación sea
una realidad.
El reconocimiento de derecho a la autonomía territorial debería incluir el
establecimiento de procedimientos y organismos para su protección con el fin de
garantizar su ejercicio.
En la medida en que se valore nuestro patrimonio cultural, representado en las
diferentes tradiciones, cosmovisiones, lenguas y tradiciones, se fortalece la
diversidad étnica y cultural de nuestra nación y su proceso autonómico. La
autonomía territorial garantiza además la protección de los recursos naturales y
del ambiente, además promueve de manera clara y real el Desarrollo Sostenible.
168 PROCESO COMUNIDADES NEGRAS. Líneas de Acción. http://www3.renacientes.org:8080/
194
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